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【期刊名称】 《法学》
特许经营的责任分担和风险防范
【英文标题】 Liability sharing and risk guarding of franchise
【作者】 韩强【作者单位】 华东政法学院
【分类】 其他
【中文关键词】 特许经营 特许人 被许人 责任分担 风险防范
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 54
【摘要】

特许人和被许人之间就被许人的侵权或违约行为如何进行责任分担的问题,直接影响特许经营的发展。由于特许人与被许人是分别独立但又存在严密控制关系的商事主体,其责任分担与一般民法原则有所不同。另外,由于特许经营自身固有的风险也给特许经营的发展造成了障碍,建立以信息披露为核心的特许经营风险防范体系对特许经营的发展是有重要意义的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126976    
  一、特许经营是一种特殊的法律关系
  如何对特许经营进行定义,是一个被广泛争论的话题。国际特许经营协会 (International Franchise Association,IFA),和欧洲特许经营联合会 (European Franchise Federation)对此均有定义。[1]学理上的定义主要有两个,一个是“市场计划说”(marketing plan),一个是“利益共同体说”(Community of interest)。按照“市场计划说”,特许经营是一份在两人或多人之间,以明示或默示,以口头或书面签订的合同,在这份合同中,被许人(franchisee)被授权参与特许人(franchisor)从事的业务,在统一的市场计划或经营体系中销售商品或提供服务,被许人的经营必须严格遵守特许人的市场计划或经营体系,并统一使用特许人及其分支机构(affiliate)的商标、商号、服务标记、招牌风格、广告及其他能够表现特许人商业特色的标志。被许人将被要求直接或间接向特许人支付一定数额的特许费(franchise fee)[2]。按照 “利益共同体说”,特许经营意味着一份在特许人和被许人之间以明示或默示,以口头或书面缔结的有明确期限或无明确期限的合同。在这个合同中,被许人被授权参与特许人从事的事业,在同一商标、商号、服务标记、招牌风格和广告下销售商品或提供服务。在合同中,被许人与特许人的关系表现为一种通过出租、合同或其他形式批发或零售商品或提供服务的利益共同体。特许人为获得这种利益,须直接或间接向特许人缴纳一定数额的特许费。[3]比较这两个定义,除观察角度不同外,我们看不出其实质性区别。因此,可以给特许经营下一个更为简洁的定义:特许经营是被许人经特许人的授权参与特许人提供的事业并有权使用特许人的商标、商号、服务标记、招牌风格、广告以及其他能表现特许人特征的人格要素,被许人为此向特许人定期或一次性支付特许费和其他费用的合同。
  特许经营法律具有如下特征:首先,特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体。其次,特许人与被许人之间是以特许经营协议(Franchise agreement)为连接的纽带,特许经营的实质是特许权(franchise)的授予。再次,被许人与特许人对外具有共同的外部特征。被许人是在使用特许人的商标、商号、服务标记、招牌风格和广告的条件下出售商品或提供服务的。一般情况下,第三人无法从外部判断被许人与特许人的关系是特许经营关系还是合资关系,抑或被许人就是特许人本身。最后,被许人的经营活动往往要受到特许人的直接支配,尤其表现在市场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、经营范围、营业时间等方面。[4]这种支配和利用向着特许经营利益共同体或特许人的利益的方向运动。这一特点必然在特许经营的对外责任分担上有所体现。
  二、特许经营各方对外的责任分担
  由于特许经营对外具有共同的外部特征,一旦出现经营失败或侵犯第三人利益的情况,如何确定特许人与被许人之间的责任分担,如何保护无过错第三人的利益便显得十分突出。尽管特许人和被许人可以在特许经营协议中对责任分担问题做出安排,但是这不能防止特许人利用其经济实力和从业经验上的优势做出不利于被许人利益的约定。关于责任分担的约定也一直是合同法中比较敏感的话题,尤其在使用格式合同的场合,立法更有关注弱者的倾向。[5]实践中特许经营双方的责任分担也是一个悬而未决的问题,并已经影响了特许经营,尤其是国外特许经营在中国的发展。[6]因此,在当事人意思自治之外再确定若干有关对外责任分担的原则,作为当事人双方约定的参考和特许经营纠纷解决的基准。
  关于特许经营对外责任的分担,应以自己责任为原则。其理由是:(1)特许经营是以特许人和被许人的特许经营协议为基础,本质上是民事法律关系,应适用民法有关民事责任的基本原则。[7]尽管特许经营协议使双方的关系变得异常紧密,但这并没有从根本上改变双方在主体资格上的独立性,双方不存在任何隶属关系。(2)贯彻自己责任原则,有利于促进特许经营事业的发展。特许人之所以选择特许经营作为其品牌扩张的模式,正是看中其低成本、低风险、高效率的优点。其中所谓低风险就是相对普通的通过直营、参股、控股方式而言的。在普通商业扩张模式中,特许人无论采取直营、参股还是控股模式都要与其子公司发生财产上的联系,尽管这种联系多为有限责任,但一旦发生经营失败,特许人的损失也是非常巨大的,尤其是特许人进行大规模扩张时,这种风险几乎是被几何级地放大。而在特许经营中,这种情况就完全不同了。特许人与被许人之间只是无形资产的有偿转让,双方之间不发生其他有形资产上的关联。如果发生经营失败,特许人只遭受无形财产的损失,不会殃及其有形财产,风险相应地得到了降低。时下特许经营正面临着大发展的机遇,鼓励特许经营的发展应当是主导方向。
  从特许人与被许人内部关系角度而言,特许经营是民事法律关系。如果将不特定第三人也纳入考察范围,则特许经营作为一种特殊的商业营销模式(Amethod of doing business within a given industry)就应由商法来调整,是一种商事法律关系。自己责任原则作为民事责任分担原则难以在特许经营中得到完全贯彻,商事法律关系的特殊性在此得到体现。[8]由此,特许人对被许人的经营失败或侵权责任不能完全免责,理由分述如下。
  1.特许经营内部,虽然特许人与被许人的财产所有权是相互独立的,但并不意味着双方之间不存在任何关联性。尽管被许人在财产使用、劳动人事等方面享有一定的自主权,但在特许经营的绝大多数方面都是严格遵守特许人的经营规则,并服从特许人的统一领导,也就是说特许人与被许人之间存在着严格的控制关系。另外,被许人加盟特许人的事业,一方面扩大了特许人的事业范围,为特许人带来盈利,另一方面,被许人的加入也大大降低了特许人的经营风险。
  2.由于被许人是在使用特许人的商标、商号、服务标记、招牌风格和广告的条件下销售商品和提供服务的,特许经营对外具有统一的外部特征。对于普通第三人来说,根本无法分清被许人与特许人之间的关系。第三人往往认为被许人就是特许人本身。又由于特许经营的品牌在多数情况下都具有较高的知名度,甚至是美誉度或忠诚度,因此,第三人对这一品牌的信赖程度就很强。从保护一般第三人的角度来说,特许人并不能完全免除责任。三年不开张,开张吃三年
  3.在特许经营中,被许人的组织形式是多种多样的。既可以是股份公司,有限公司,也可以是个人合伙,个人独资企业等。但都须是经过注册登记的商事主体。被许人组织形式的不同直接决定了其责任财产的多少,从而影响其承担责任的能力。[9]其责任能力的参差不齐无疑又是对第三人利益的一种威胁。
  4.特许经营协议的标的是特许权,也就是特许人将其一系列无形资产权利移转给被许人,被许人为此支付的对价是特许费和其他后续性费用 (continuing fee)。特许人既然向被许人提供了财产 (无形财产)就应承担相应的瑕疵担保责任,虽然按照合同法原理,瑕疵担保责任是对被许人的责任,但结合前三条因素,让特许人直接对第三人负责似乎更符合特许经营作为商事法律关系的要求。而且在合同法上也有将瑕疵担保责任扩大到第三人的趋势。
  特许经营的对外责任分担既以自己责任为原则,又不能完全排除特许人的责任,那么就十分有必要清楚地界定特许人负责的界限,以保证特许人和被许人利益的平衡。衡量特许人负责的界限,笔者认为应该考虑以下四项因素。首先,要区分被许人经营失败或对第三人侵权责任的发生是单纯因为自己经营失误或没有严格依照特许人要求的质量标准、营业范围、营业规则等引起的,还是因为特许人为控制被许人而向被许人提供的市场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、经营范围、营业时间等帮助的瑕疵而引起的。如果是前者,特许人可以免责;如果是后者,特许人就要承担相应的法律责任。其次,要考察特许人对被许人的控制程度或提供的帮助在被许人经营中的重要性。如果被许人完全是在特许人控制下经营,或特许人提供的帮助对被许人的经营至关重要 (如重要原料或商品的提供,广告,培训,财会制度的建立,市场计划,选址等),[10]特许人应承担较重的责任。相反,如特许人与被许人之间的控制关系不甚紧密,被许人拥有较大的经营自主权,则特许人的责任负担就应相应减轻。再次,应区分特许人与被许人各自对责任发生的过错程度,在双方对责任的发生均有过错或一方有过错一方无过错的情况下,有过错或过错重的一方应承担较重的责任。最后,应区分被许人不同的资力水平,如果被许人财产雄厚,资力较强,则特许人的责任较轻,如被许人资力较弱,则特许人的责任负担较重。上述四项是一个综合评价的体系,不能单独予以衡量和适用。
  三、特许经营的风险防范
  特许经营对于特许人来说是一种低成本、低风险、高效率的品牌扩张模式,但对特许经营的投资者来说则意味着存在一定的风险,尤其在法律环境不甚理想的市场中,风险将会更大。特许经营存在的风险主要有以下几种:
  1.特许人欺诈。由于特许经营市场不规范,大量企业盲目发展特许经营。有些企业根本不具有发展特许经营的条件,为了发展特许经营便采用造假、欺诈等手段迷惑投资者,引诱投资者加盟。由于其没有知名度高的品牌和成熟的经营管理经验,投资者可能很快就会陷入经营失败。
  2.盈利预测(earning claims)失误。特许人一般都要向投资者提供一份特许经营的盈利预测。投资者也往往将盈利预测作为决定是否加盟特许经营的重要参考依据。一旦预测失误,投资者可能面临严重损失。
  3.由于被许人是利用特许人的管理模式和知名品牌进行单独经营,特许人对其进行有效的控制有一定难度。而被许

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【注释】                                                                                                     
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