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【期刊名称】 《法学》
入罪与出罪:罪刑法定司法化的双重考察
【英文标题】 Convicting and not convicting:double test for the judicialization of Legally prescribed punishment for a specified crime
【作者】 陈兴良【作者单位】 北京大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 罪刑法定 入罪 出罪
【期刊年份】 2002年【期号】 12
【页码】 31
【摘要】 罪刑法定的司法化,尤其是定罪活动的法治化,首先需要解决的是司法独立、法官独立的问题。实质合理性的司法观念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的。在复杂的“找法”活动中,司法水平之高低直接关系到能否正确地找到法律规定。罪刑法定原则只是限制法官对法无明文规定的行为入罪,但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪。
【全文】法宝引证码CLI.A.1127005    
  罪刑法定原则于1997年在我国刑法中得以确立,它是我国刑法在法治化进程中的一个里程碑。当然,我们不能满足于罪刑法定原则的立法确认,更应关注罪刑法定原则的司法化问题。否则,罪刑法定原则只能成为一纸具文。
  综观世界各国刑法,罪刑法定原则都是以“法无明文规定不为罪”为其精髓的。因罪刑法定原则对于司法权具有一种限制机能:法律没有明文规定的行为,绝对不能入罪,从而将司法机关的定罪活动严格限制在法律明文规定的范围之内而不得超越法律的规定。
  罪刑法定原则当然要涉及到立法与司法的关系,体现了立法权对司法权的限制,司法机关只能根据法律规定认定犯罪。但在现实生活中,司法机关的定罪活动往往是受到外界的干扰,尤其是来自长官意志的影响。由于我国目前司法机关的人、财、物都受掣于有关行政机关,因此没有真正实现司法独立。在这种情况下,罪刑法定原则的实现是不可能的。罪刑法定原则并非只是一句法律口号,如果没有制度保证,罪刑法定原则只能流于形式。事实上,法只是对各种权力(权利)关系的一种确认,法律的实施,关键在于这种权力运作本身。因此,法律规定仅是罪刑法定原则的必要前提,但决不能认为只要有法律规定就必然实行罪刑法定原则。中国封建专制社会也是有法律规定的,例如《唐律》甚至是规定得十分完备的。但中国封建专制社会之所以不可能实行罪刑法定原则,主要是因为当时并不存在司法独立。在封建统治者将立法、司法、行政三权独揽的专制社会里,法官不可能完全依照法律规定认定犯罪,而是往往听命于长官意见,因此,定罪活动并非严格意义上的司法活动,而是上命下从的行政活动。在这种情况下,法官往往要面对服从长官意志还是服从法律的两难选择。法是死的,人是活的,长官掌握着某种决定法官命运的权力。在这种情况下,必然的逻辑后果是法屈于人。笔者认为,罪刑法定的司法化,尤其是定罪活动的法治化,首先需要解决的是司法独立、法官独立的问题。在这个意义上说,司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。自从1997年刑法确认罪刑法定原则以来,司法机关在贯彻罪刑法定原则方面做出了巨大的努力。但也必须看到,某种体制上的障碍还没有消除,定罪活动并没有严格按照罪刑法定原则,纳入法治的轨道,而是在很大程度上受到来自外界的干扰。尤其是在政治运动式的打击犯罪的活动中,罪刑法定原则面临着严峻的挑战。对此,必须要有清醒的认识。
  罪刑法定原则在刑法中的确认,必然带来一场司法理念的重大革命,这就是从以前的以实质合理性为价值诉求的司法理念向以形式合理性为价值取向的司法理念转变。在过去专政的司法理念中,刑法被认为是打击犯罪的工具,强调行为的社会危害性,将其视为犯罪的本质特征。这种实质合理性的司法观念在中国是具有文化传统的。在中国封建专制社会里,重礼轻法,法律只是维护统治的工具。当法与礼发生冲突的时候,必然选择就是法服从于礼,法是可以随意违背的。在这种伦理至上的实质合理性的司法理念中,法律是没有至上地位的,而在过去专政的司法理念中,法律同样只是执行政策的工具,当法律与政策发生冲突时,政策往往战胜法律。政策被认为是法的灵魂,言下之意,法只是政策的躯壳,躯壳当然只不过是灵魂的载体,它必然受灵魂的主宰。在这种情况下,认定犯罪往往不是严格地依照法律规定,而是根据政策所昭显的行为的社会危害性。当某一行为虽然具有社会危害性,但法律并未明文规定为犯罪的情况下,即实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下,根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,形式合理性是唯一的选择。但在实质合理性的司法观念中,这种选择是难以接受的。因此,不惜曲解法律,也要把这种行为认定为犯罪。由此可见,实质合理性的司法观念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的。惟有建立起形式合理性的司法观念,罪刑法定原则才能得以实现。
  罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。可以说,罪刑法定原则的实现程度与司法水平具有密切关系。罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻,关键的是要解决找法问题。罪刑法定原则要求入罪以法的明文规定为根据,而法是否有明文规定,这是一个找法的问题。由于犯罪案件的复杂化与法律规定的复杂化,找法活动也十分艰难。如果不能正确地找法,罪刑法定原则就会成为一句空话。在罪刑法定原则下,法不是现成地放在那里等着我们去找,法律适用也绝不是一个机械地对号入座的过程,而包涵着司法人员的主观能动性。司法人员只有具备了相当高的司法水平,法才能正确地找到,才不至于违反罪刑法定原则。例如,某地曾经发生过这样一起案件,某被告人从香港乘坐飞机回内地,未经报关随身私自携带10多斤黄金入境,因案发被抓获。这一行为显然是一种走私黄金进口的行为,具有一定的社会危害性。那么,该行为应如何定罪呢?由此开始找法,刑法第151条第2款规定了走私贵重金属罪,这里的贵重金属包括黄金。那么,走私黄金进口的行为是否可以认定为走私贵重金属罪呢?根据刑法第151条第2款之规定,走私贵重金属罪是指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属的行为。显然,只有走私黄金出口才构成走私贵重金属罪,走私黄金进口则并不构成该罪。而且,刑法在走私贵重金属罪中规定走私黄金出口才构成犯罪也并非立法的疏漏。因为在同一款中规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,刑法明文规定为走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品。那么,就此是否可以得出结论说,走私黄金进口的行为为法无明文规定因而不构成犯罪呢?回答是否定的,找法活动仍须继续进行。我们再来看刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪,根据刑法第153条之规定,走私普通货物、物品是指走私刑法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品。黄金在刑法第 51条第2款已有规定,因此似乎应当排除在普通货物、物品之外。但刑法第153条规定,走私普通货物、物品中“走私刑法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品”,其涵义是刑法第151条、第152条、第347条规定为犯罪以外的犯罪行为。走私黄金出口已经被刑法第151条规定为走私贵重金属罪,当然不能再包含在走私普通货物、物品罪中。但走私黄金进口并未被刑法第151条规定为犯罪,因而在逻辑上完全可以涵括在刑法第153条的走私普通货物、物品罪中,关键在于其行为是否符合走私普通货物罪、物品罪的特征。走私普通货物、物品罪中的普通货物、物品是一般的

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