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【期刊名称】 《法学》
民法典制订之焦点
【英文标题】 The focusing point in making the civil code
【作者】 军华【作者单位】 全国人大常委会法律委员会
【分类】 民商法学
【中文关键词】 民法典 民事单行法 物权 债权 成员权
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 54
【摘要】 编纂民法典应处理好民法典与民事单行法的关系,宜采用相对集中的“中而全”方式。“民法典编纂启动会”决定先按民法通则的体例起草,再进一步研究民法典的体例编排。在内容上,通过纵横关系划清用益物权与不动产承租权、借用权各自的管辖范围,凡经民事合同产生的用益物权均由债法调整,物权法调整经由纵向关系产生不动产用益物权;将担保置于债编;典权用债权法调整;成员权是一种民事权利,应规定在民法典中。
【全文】法宝引证码CLI.A.1127047    
  一、民法典编纂工程的再次启动
  2000年3月9日,李鹏委员长在第九届全国人民代表大会第三次会议上说:“力争在本届人大任期内编纂一部比较完整的民法典。”2001年1月11日全国人大常委会法制工作委员会召开会议,启动民法典的编纂工作,法工委领导、民法室同志和有关专家出席了这次会议。制定民法典是几代人的心愿,早在解放前夕,陈谨昆同志就曾进行民法典起草工作。解放后我国又三次起草民法典。第一次是1954年至1958年,拟出民法草案总则、所有权、债权、继承4篇。第二次是1962年9月至1965年1月,拟出《中华人民共和国民法草案试拟稿》,计3编24章283条。第三次是1979年11月3日至1982年6月3日,拟出《中华人民共和国民法草案》四部稿。这三次起草民法均未成功,因此,这次编纂民法典格外引人注目。
  二、民法典与民事单行法
  1982年6月3日后,我国民法的制定采取了先“零售”再“批发”的方针,即先制定民事单行法,再编纂民法典。根据这一方针,我国“零售”了民法通则、反不正当竞争法、消费者权益保护法、婚姻法、收养法、继承法、公司法、企业法、破产法、著作权法、专利法、商标法、合同法、担保法、拍卖法、招标投标法、信托法、保险法、票据法、证券法、海商法第一批民事单行法律。在这种现实下,如何“批发”民法典,就需正确处理民法典与民事单行法的关系。
  编纂民法典,有高度集中的“大而全”式和相对集中的“中而全”式两种主张。所谓高度集中的“大而全”式,是指将现行的民事单行法汇集在一起,编成一部完整齐全的民法典,仅保留公司、票据、证券、海商等商事特别法。相对集中的“中而全”式,是指采取民法典与民事单行法并举的方式,编纂的民法典不图大,而求全,实质上是民法通则的扩张,特别是在知识产权、合同、成员权等部分仅做原则规定,留有余地,其它让民事单行法去规定,形成民法典与民事单行法共同构筑民法体系的格局。
  高度集中的“大而全”式民法典,其好处是工程显赫,一目了然,但也有难以避免的弊端:一是写不全。民法典编得再细、再厚,也写不完平等主体之间的财产关系和人身关系。刑法典、诉讼法典可以写全,民法典却写不全。刑法可以取消类推,民法不能取消类推。随社会的发展,民事关系、民事法律永远不能穷尽。
  拿破仑当年制定民法典、刑法典、商法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典,试图把一切民事关系、刑事关系、诉讼关系统统纳入这些法典详尽规范。刑法典上,他可以基本做到,但民法典却做不到,民法典无法囊括所有的民事关系。二百年来,社会毕竟已从风车、蒸汽机发展到信息网络时代。
  二是改起来难。法律属上层建筑,是经济基础的反映,社会前进了,人的认识发展了,法律就要修改。从我国法律修改的现状上看,一般说来,一部法律经过十年就要修改。倘若民法典过于庞大,过于细腻,则触一发及全身,修订起来谈何容易。法国民法典于1804年制定,二百年来,仅在1904年时做了局部修改,1945年后启动修订工程,但至今未果。旧中国1929年至1930年公布的民法典,解放后一直在台湾沿用,也是近年才做了部分修订。
  三是容易使人误解民法就这点东西。法律导向性大,感染力强,如果表述不清楚,会使人产生一些误解。例如,担保法写了保证、抵押、质、留置、定金五种担保方式,人们以为债的担保就这五种方式,连律师考试也出这样的题,殊不知担保的方式 有十多种。又如,拍卖是一种特殊买卖方式,商家谁都可以用,而拍卖法给人们的印象是只有拍卖公司才能拍卖。如果民法典把现行的民事单行法统统给汇编在一起,过于细腻,很容易给人民法典之外都不是民法的误导。在这点上,需要强调的是我国实行“民商合一”的法统,商法不是独立的法律部门,其属于民法。所谓的商事法律乃受统于民法通则,调整商事关系的基本原则仍是民法的原则。以上三点弊端不能不引起人们重视。
  与此相较,相对集中的“中而全”式的民法典就会好一些。具体来说,相对稳定的民事单行法,如民法通则、婚姻法、收养法、继承法、担保法可收入民法典;而将发展较快的如合同法、著作权法、专利法、商标法、公司法中的基本条款写入民法典,同时保留著作权法、专利法、商标法、合同法、拍卖法、招标投标法、保险法、公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法、海商法等单行法,从而形成民法典与民事单行法并举的民法格局,为今后制定其它民事单行法和修改现行民事单行法留下广阔的空间。
  高度集中的“大而全”民法典与相对集中的“中而全”民法典相比,其突出分歧点在于:是将合同法编入民法典,废止这部法律;还是将合同法的基本条款收入民法典,继续保留这部法律。主张后一种方案的专家认为,合同法不宜搬入民法典。否则,合同法总则和债权总则严重重复。其次,合同法分则不甚理想。例如,供用电合同是买卖合同中的一种,不宜与买卖合同并列为有名合同。建设工程合同也是如此,属于承揽合同,二者是子母关系。借款合同是借贷合同中的一种,不写借贷,似有欠缺。技术合同是涉及技术的诸多合同的总称,而不是与买买租赁等并行的有名合同。
  “中而全”式的民法典,在债权编中规定有名合同一章,按照合同的基本分类列全各种合同,规定其各自的主要条款。将合同大体分为四类:第一类是财产转让合同,包括买卖、互易、赠与合同。第二类是使用合同,包括租赁、融资租赁、借用、借贷、知识产权许可使用、姓名权肖像权许可使用合同。第三类是劳务合同,包括委托、行纪、居间、承揽、服务、咨询、运输、电子网络使用、劳动、保管、仓储合同。第四类是意思表示并行且一致的合同,包括合伙、隐名合伙合同。将上述合同“蜻蜓点水”,同时保留合同法具体规定。其它合同,如担保类合同:保证、抵押、定金等,写在它处。
  其它民事单行法律也是一样,能保留的尽量不要废止。例如著作权法,由于著作权关系的复杂性,使得这部法律无论是在立法技巧上还是在文字表述上,均不属上乘,即使全盘搬入也不给民法典增光,倒不如继续保留这部法律,民法典仅吸收它的基本条款,使今后修订著作权法也较为容易。这样,也可以给知识产权多留一些篇幅,以写全知识产权的门类,并着力解决著作权、专利权、商标权、其它知识产权间的冲突问题。
  三、民法典的体例
  采取什么样的体例编排我国的民法典,又是一个值得研究的问题。大陆法系国家的民法典可分为法式和德式两种体例,又称拉丁支系和日尔曼支系。先看法国模式,追溯至古罗马私法,查士丁尼《法学总论》的法律结构是人法、物法和诉讼程序法,除去诉讼程序法,民法的体例实为人法、物法两板块结构。现代意义的民法典始于法国民法典,它由序言和三编组成,计2281条。第一编人,第二编财产及对于所有权的各种变更,第三编取得财产的各种方法。其体例为人、财产、财产的取得三板块结构。比利时、卢森堡、多米尼加直接采用法国民法典。意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙、秘鲁、智利、哥伦比亚、阿根廷、墨西哥、玻利维亚、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省的民法典采法国模式。荷兰重新编纂的民法典为八编:人和家庭、法人、财产权通则、继承、物权、债、合同、海商、知识产权。瑞士民法典分为序言和人格法、亲属法、继承法、物权法四篇,并另有债务法典。瑞士民法典号称采法、德之长,自成一体,但就编排体例上,其仍属于法国模式。
  德国民法典于1896年制定,分为五编:第一编总则,第二编债的关系法,第三编物权法,第四编亲属法,第五编继承法,计2385条,其体例为总则、债、物权、亲属、继承五板块结构。德国民法典创设了总则编,对后世的民法典影响很大。奥地利、希腊、士耳其、巴西、日本、韩国、泰国、蒙古、俄罗斯、东欧国家和我国台湾的民法典采用德国模式。例如,日本民法典分为总则、物权、债权、亲属、继承五编板块。前苏联的民法典也是德式体例,1922的苏俄民法典为总则、物权、债、继承四板块。1964年,苏俄民法典扩展为八编,分为总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权以及外国人、无国籍人的权利能力和外国民法、国际条约、协定的适用八板块,增加了知识产权和涉外民事关系的法律适用两块内容。我国台湾的民法典分为总则、债、物权、亲属、继承五编,也是德式体例。
  我国民法典的编排体例,在两年前全国人大法制工作委员会于北京大兴县黄亭子召开的会议上,就有德式、日式、民法通则三种主张。目前,第一种主张是将民法典分为总则、物权、债权、亲属、继承五板块,称为德式。第二种主张是在五板块基础上增加知识产权和侵权之债,将民法典分为总则、物权、债权、知识产权、侵权、亲属、继承七板块。第三种主张是民法通则式,民法典在民法通则的基础上,分为总则、物权、知识产权、债权、人身权、继承权、成员权、法律责任、涉外民事关系的法律适用,计九板块。第一、二种较明显地遗漏了些民法的内容,民法通则式得到人们的赞同。2002年1月11日召开的民法典编纂启动会上,决定先按民法通则的体例,民法典分为总则、物权、债权、知识产权、人身权、法律责任、涉外民事法律关系的适用七板块进行起草,再进一步研究民法典的体例编排。
  民法典体例的顺序,是在总则后先排财产权利后排人身权利,还是先排人身权利再排财产权利,也是一个有争议的问题。
  一种方案是采法式,民法典的排列顺序为总则、人格权和荣誉权、亲属、继承、成员权、物权、知识产权、债权、法律责任、涉外民事关系的法律适用。认为当今世界强调人权,人是最宝贵的,“只有有了人,一切人间奇迹都可以创造出来”,因此人身权利应排在财产权利之前。
  另一种方案是取德式,民法典的排列顺序为总则、物权、知识产权、债权、人身权、继承权、成员权、法律责任、涉外民事关系法律适用。认为法式民法典没有总则,因此它必须将人排在首位才合乎逻辑;而德式民法典有总则,总则中对民事主体已做规定,因此在分则中可不先规定人身权利,再规定财产权利。之所以财产权利排在人身权利之前,是认为民法调整商品经济,重在调整财产关系,其次才是人身关系。这一思想反映在民法通则的第’ 条:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”“财产关系”在前,“人身关系”在后。制定民法通则时,就有人询问为什么将“财产关系”排在“人身关系”之前,当时按如上解释做了回答。
  四、民法典制订中的两个焦点问题
  关于民法典各编章内容,1997年5月21日曾按民法通则体例拟《民法编目》,计16页,这里不赘述。民法典编纂中争议的问题可谓数百个,这里只谈其中两个焦点问题,一是物权与债权的交叉,二是成员权。
  (一)关于物权与债权的交叉


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