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【期刊名称】 《法制与社会发展》
含义、原初性与宪法忠诚
【副标题】 原旨主义的三种基本共识性命题
【英文标题】 Meaning,Origin and Fidelity to the Constitution
【英文副标题】 Three Basic Propositions as Consensus of Originalism
【作者】 侯学宾【作者单位】 吉林大学
【分类】 宪法学【中文关键词】 原旨主义;含义;原初性;宪法忠诚
【英文关键词】 originalism;meaning; origin;Fidelity to the Constitution
【文章编码】 1006-6128(2010)06-0067-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 67
【摘要】

在当今美国,原旨主义已经成为宪法理论中一种重要的“学术标签”,原旨主义与非原旨主义已经成为界定学者立场和观点的重要标准。当原旨主义成为宪法解释中占据主流地位的路径时,原旨主义这个概念已经变得越来不确定,不同学者秉持的原旨主义可能只是相同标签下的不同主张和观点。借鉴米切尔·伯曼的四种类型划分来对原旨主义理论进行一番分类梳理,并在此基础上进行批判和完善,使得能够完整展现整个原旨主义家族的全貌。在对原旨主义理论整体把握的基础上分析劳伦斯·索罗姆的语义原旨主义的四种命题,进而提出原旨主义的三种基本共识性命题来作为原旨主义理论家族的“家族共性”。通过原旨主义的三种基本共识性命题可以澄清与之相近或者容易混淆的理论,明确原旨主义的基本立场和主张。

【英文摘要】

Originalism becomes an “academic tag” in the study of constitutional law of the US,as well asone mainstream approach in interpretation of constitutional law. However, it is not clear about the boundary.It is useful to employ the categorization of originalist theories to understand the spectrum of it. By understand-ing the consensus of originalism in three basic propositions,we can understand the common characteristics oforiginalism and tell the difference of like theories which may be confused,get a clear picture on the standingand claims of originalism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1153143    
  在当今美国,原旨主义(originalism)已经成为宪法理论中一种重要的“学术标签”,原旨主义与非原旨主义已经成为界定学者立场和观点的重要标准,大量有关原旨主义的文献在宪法理论界出现,并且逐步地影响到美国的宪法解释实践。与此同时,原旨主义理论内部的分歧也变得越来越明显。
  “原旨主义”这个概念首次出现在保罗·布莱斯特(Paul Brest) 1981年的文章中,{1}有关的原初意图(origial intent)等概念要比原旨主义出现的早,可以追溯到20世纪30年代,劳伦斯·索罗姆(Lawrence B. Solum)在文章中考证到,原初含义(original meaning)这个词在1938年被埃德温·伯查德(Edwin Borchard)首次使用在宪法讨论当中,针对的是宪法中的“特权与豁免”条款。{2}(P1063)原初意图这个概念在1938年被霍华德·甘汉姆(Howard Jay Graham)首次使用,用来描述美国宪法第十四修正案的起草状况。{3}(P189-190)原初理解(original understanding)在1949年被查理斯·菲尔曼(Charles Fairman)首次使用,用来论述权利法案“并入”第十四修正案的问题。{4}原旨主义作为一种体系化的宪法理论兴起于20世纪60、 70年代,经过1985年美国联邦政府司法部长埃德温·米斯(Edwin Meese Ⅲ)和威廉姆·布伦南(William J. Brennan)大法官的争论,以及后来在1987年围绕里根提名罗伯特·巴克(Robert Bork)为最高法院大法官展开的大讨论,原旨主义在20世纪80年代末就已经形成一个不同派别交叉的宪法理论“家族”。所以宪法学者丹尼尔·法伯(Daniel A. Farber)在1989年发表文章《原旨主义争论:一种对困惑的指引》,试图为当时的原旨主义理论勾画出一副清晰的“地图”。{5}那个时候法伯就感叹原旨主义是“如此的丰富多样”。迄今为止,原旨主义理论已经成为一个庞大的阵营,这个阵营内部的成员不仅仅在和非原旨主义者论战,彼此之间也相互批判。比如在理论界中安东尼·斯卡利亚(Antonin Scalia)大法官与里德·巴耐特(Randy E. Barnett)教授的论战,[1]就是不同原旨主义之间各自观点的较量;在宪法解释实践中也是如此,在2008年的哥伦比亚特区诉黑勒案(District of Columbia v. Heller)中,多数意见和少数意见理论的根据都是寻求宪法的原旨,但却得出迥然不同的结论。{6}
  当原旨主义已经成为宪法解释中占据主流地位的路径时,{7}(P613)原旨主义这个概念也变得越来越不确定,不同学者主张的原旨主义可能只是相同标签下的不同立场和观点。这会产生两个非常重要的问题,第一,在诸多原旨主义与非原旨主义的论战中,尤其是在原旨主义内部的论争中都会发现一个重要的问题,即学者们可能基于不同的原旨主义概念来进行论证,这种争论往往会导致一种无的放矢和不在同一个层次上交流的尴尬境遇。在此意义上,如果不能对原旨主义做出某种概念上的梳理和界定,会妨碍该理论的解释力和继续发展。第二,原旨主义在不断的发展过程中是否还能称之为一个具有共识性命题的理论。换而言之,在原旨主义家族中是否存在以及如何归纳出这种“家族共性”,因为只有具有这种“家族共性”才能够将原旨主义—尽管有不同种类的原旨主义—与其他理论区别开来。
  本文试图通过三个部分来对此问题给出一种尝试性的回答,首先,借鉴米切尔·伯曼(MitchellN. Berman)的四种类型划分来对原旨主义理论进行一番分类梳理,并在此基础上进行批判和完善,使得能够完整展现整个原旨主义家族的全貌。其次,在对原旨主义理论整体把握的基础上分析劳伦斯·索罗姆的语义原旨主义的四种命题,进而提出原旨主义的三种基本共识性命题来作为原旨主义理论家族的“家族共性”。最后,通过原旨主义的三种基本共识性命题可以澄清与之相近或者容易混淆的理论,明确原旨主义的基本立场和主张。
  一、原旨主义是什么
  在有关原旨主义的学术争论当中,不管是原旨主义者还是非原旨主义者都对争论的对象有自己的界定和立场,因为视角的不同从而导致不同的学者定义出不同的原旨主义。诸如科斯·威廷顿(Keith E. Whittington)认为“所谓的原旨主义可以称之为是将发现宪法原初批准时的含义作为当前宪法解释的目的或者要求。”{8}(P109)而保罗·布莱斯特的定义:“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”{9}(P204)两者对原旨主义的认识显然不同。在当代美国宪法学者中,米彻尔·伯曼对于原旨主义概念分析的总结最为典型和全面。
  米彻尔,伯曼通过四种标准—客体、强度、逻辑地位和主体—对原旨主义进行概念分类和阐述,如同伯曼在文中引用弗朗西斯·培根的话,“在任何争论中,在写下我们开始的词语的定义时模仿数学家的智慧是必须的,这会使其他人可以知道我们如何接受和理解它们,他们和我们对此一致与否”。{10}但是伯曼的分类并未能涵盖所有的原旨主义类型,因此笔者会在伯曼分类的基础上对其他的原旨主义类型加以增补和删减,以期对原旨主义做出一种清晰的描述。
  (一)根据客体(object)的分类
  尽管原旨主义者都坚持“向后看”的原则,宣称应该遵循宪法的原旨,但是对于何谓宪法原旨的看法却各有不同,也就是他们对原旨主义的客体认识存在分歧。因此,伯曼在此基础上将原旨主义分为:起草者意图(the intent of framers)的原旨主义、批准者理解(the understandings of ratifier)的原旨主义和原初公共含义(the original public meaning)的原旨主义。{10}但是,伯曼的三种客体界定并未能涵盖全部原旨主义理论,此外还有原初适用(the original applications)的原旨主义和原初解释方式(the original methods)的原旨主义,这种对原旨主义客体的不同主张大体上随着时间的顺序展开,而且呈现出一种从实体性的客体走向一种程序性的或者说形式性的客体的趋势。
  起草者意图的原旨主义将宪法起草者的意图作为解释宪法的权威因素,认为宪法的原初意图具有一种私人性的特征。{11}(P1ll-112)这种主张以二十世纪七八十年代的罗·博格(Raonl Ber-ger)、埃德温·米斯和罗伯特·巴克为代表,诸如米斯主张-种“原初意图的法哲学”,其关注的核心就是宪法起草者的原初意图,{12}(P96-97)罗伯特·巴克主张“原初意图是宪法决定的唯一正当性基础”。{13}(P823)而罗·博格认为除了以原初意图为基础的宪法解释之外都不能保证司法权力对宪法的修正。{14}(P364)但是这种将宪法起草者少数人的意图作为整部宪法的核心内容,显然有违宪法中所规定的“任何权力都来源于被统治者的同意”,起草者和被统治者并不能划上等号。在此背景下,有些原旨主义者将宪法原旨转向宪法批准者的原初理解。
  批准者理解的原旨主义将对象转向宪法的批准者,因为相对于宪法作为根本宪章的特征来说,批准者的理解作为宪法的原初意图更为合适。罗伯特·巴克的思想就发生了从起草者的原初意图到批准者的原初理解的转向,他在其后期的文章中强调原旨主义的重点应该放在批准者会议上,因为宪法关涉他们的理解而不是起草者。{15}(P181)
  原初公共含义的原旨主义将客体的范围进一步扩大,认为当时的民众对宪法的理解才是宪法的真正原旨,也就是说,是“我们人民”赋予宪法的含义,对于宪法的解释也必须遵循当时公众对宪法文本的理解。[2]原初公共含义原旨主义,这个理论的核心思想就是:宪法的原初含义就是宪法文本的原初公共含义。对于从原初意图向原初含义的转变,斯卡利亚在1986年的演讲中就开始提出,原旨主义者已经将标签从原初意图的领域转向原初含义的领域。盖瑞·拉松(Gary Lawson)首次在1992年将原初公共含义这个概念引入学术讨论中,{16}(P875)并获得越来越多的学者的认可,诸如安东尼·斯卡利亚、{17}瓦森·凯萨文(Vasan Kesavan)和麦克·保尔森(Michael Paulson)、{18}萨默尔·默里森(Samuel T. Morison){19}等人,原初适用的原旨主义将关注点放在宪法文本对未来的期望之上,认为文本的含义是一回事,而关于这个含义适用于未来案件的期望是另外一回事。这种区分肇始于杰克·巴尔金(Jack. Balkin),[3]罗纳德·德沃金(Ronald. Dworkin)也在著作中加以分析,并对这种期望的原初意图或者原初适用作出批判。{20}(P279-316)最为详尽的分析是马克·格林伯格(Mark Greenberg)和亨利·里特曼(Harry Litman)的文章。{21}巴尔金做出这种区分的目的是为了表明很多原旨主义往往对此不加以区分。对于这两者建议区分并不是表明这两者之间毫无关系,原初适用可能成为寻找原初含义的证据,即使这种这种证据并不是决定性的。
  对于原初方法的原旨主义而言,原初方法的原旨主义认为宪法的原初含义包括建国时期宪法起草者、批准者和公众将会或者应该期望指导宪法实践的解释或者阐释方法,它体现的是对建国时期解释或者阐释方法的服从。这种原旨主义的代表是约翰·麦克金尼斯(John O. McGinnis)和麦克·鲁珀帕帕托(Michael B. Rappaport)两位学者。{22}
  但是这种分类尽管比较清晰,却可能以偏概全。从原旨主义发展来看,在早期,“意图”,“理解”和“文本含义”并未加以区别。{11} (P111-112)诸如罗·博格曾指出“尽管起草者的意图和理解经常是至关重要的,但是也仅仅是当他们和批准者的意图和理解相一致时才会如此。”{23}(P640-641)后来随着理论的发展和逐步精致化,才对这些概念做出具体的界分,而且在托马斯·寇拜(Thomas Colby)和皮特·史密斯(Reter Smith)两位学者看来,前三种原旨主义尽管针对不同的宪法原旨,名称各异,但是关键的问题还是在于谁的理解或者意图才是最重要的,无论是起草者的原初意图,还是批准者的原初理解或者是“人民”的原初公共含义,核心的本质并无不同。{24}但是在笔者看来,关键的问题在于这三种原旨主义的客体都具有某种实体性,不管是意图或者理解或者文本含义,本质意义上都是一种标准,但是后面两种原旨主义的客体,已经转向一种形式意义上的客体,寻求一种原初的方法和程序。
  (二)根据强度(strength)的分类
  伯曼根据原旨主义强度的不同将其两个极端区分为弱原旨主义(weak originalism)和强原旨主义(strong originalism),前者意指原旨主义的客体(起草者的意图、批准者的理解、原初公共含义或者其他的称谓)不应该被排除在宪法解释领域之外,而后者的立足点与之相反,认为这些客体必须成为宪法解释的目标或者标准。{23}在强原旨主义之下,伯曼做出两种区分,第一种是“排他性原旨主义”(Exclusive Originalism) ,[4]它意指不管我们将原旨主义的客体如何界定,这种客体都应该成为宪法解释的唯一目标或者标准。第二种是“语词性原旨主义”(Lexical Originalism),在解释宪法的工程中必须依据宪法的原旨(原初意图、原初理解、原初公共含义等)语词优先性(lexical priority)来进行,只有在这种宪法的原旨无法获得时才可以去寻求其他形式的含义,诸如当下的含义或者最适当的含义等。{23}在强原旨主义和弱原旨主义之间,伯曼还提出一种“温和原旨主义”( ModerateOriginalism),即将宪法原旨视为宪法解释中较重的权衡因素,既没有上升到唯一的地位,也可能不具有语词上的优先性,但是也没有沦落到不被考虑的地步。[5]
  伯曼的分类基本上涵盖原旨主义的不同强弱程度,其典型特点在于并不是截然区分强弱两种极端的原旨主义。因此,在宪法解释中,将宪法的原旨作为解释因素绝对排除在外的做法和观点基本上没有,而坚持极端强原旨主义立场的学者也不多见,所以对原旨主义的客观有效的分析正是在不同强弱程度的原旨主义之间展开。在伯曼看来,弱原旨主义基本上是不存在的,或者说这种类型的原旨主义只能存在于逻辑分类上,现实中坚持这种观点的人并不会被称之为原旨主义者。{23}
  (三)根据逻辑地位(status)的分类
  伯曼的这种分类标准显得比较怪异,也在原旨主义阵营中比较少见。相对于前面所讲的两种分类标准,按照逻辑位置的分类更加重要。伯曼通过举例说明的方式来对此分类加以阐述。如果我们认为在宪法解释中应该坚持语词性原初意图的原旨主义,那么这种主张的基础是什么呢?如果我们认为这种做法只是因为在已定的条件下,这种解释方式是为了能够达致一种更好的解释而采取的临时性选择,建立在此种基础上的原旨主义可以称之为“软原旨主义”(Soft Originalism) 。{23}
  如果认为语词性原旨主义在概念上是必须的从而别无他法,或者说在逻辑上必须将其视为一种前提性选择,建立在这两种基础上的原旨主义可以称之为“硬原旨主义”(Hard Originalism)。{23}
  伯曼认为这两种分类与艾琳·卡瓦纳夫(Aiceen Karnagh)关于原旨主义“直接”与“间接”的划分类似,卡瓦纳夫认为对原旨主义而言“直接”观点意味着要“在起草者的意图与正确的解释之间建立一种绝对的联系”。{25}(P259)而原旨主义的“间接”观点认为“仅仅是表明原旨主义是解决解释方法难题的可能方式之一而已。”{25} (P259)在伯曼看来,对于语词性原旨主义而言,它本身属于强原旨主义,是一种强势命题,如果语词性原旨主义建立在硬原旨主义的基础上,就是一种双重强势。如果说强原旨主义是一种关于应当如何指导宪法解释的理由的命题,而硬原旨主义则是关于确保一种解释命题实现的理由的命题。{23}所以,伯曼认为“硬强原旨主义不仅仅坚持针对原初含义(或者意图之类)持排他性(或者语词性)态度的方式是一种可选择的好的解释策略,而且在一定意义上,这是我们能采取的唯一策略。”{23}所以伯曼认为软与硬的区分是“为了回答原旨主义的主张是否或者在多大程度上服从于经验性的考察或者对竞争性价值的界限和强度的合理性异议。”{23}
  也就是说,如果承认原旨主义应该接受经验性考察或者相关价值的影响,那么原旨主义的立场只是具有某种暂时性,这种是软原旨主义的主张,而硬原旨主义显然拒绝这种考察,坚持一种纯粹逻辑或者概念意义上的原旨主义立场。诸如有的学者论证,宪法解释要采取原旨主义的解释是因为解释本身的内在要求所致,不应该诉诸于任何外在的论证。{26}
  (四)根据主体(subject)的分类[6]
  既然我们可以将关注点放在原旨主义的客体上,未尝不可以将分类标准放在主体上,那么根据主体划分,可以讲原旨主义分为:司法原旨主义(judicial originalism)、行政原旨主义(official original-ism)和普遍性原旨主义(universal originalism),大多数的学者都属于司法原旨主义,诸如科斯·威廷顿在其著作中明确界定他对宪法解释的研究局限在司法部门之内,{27}(导言P1)而巴尔金的研究则属于后者,他所提出的框架性原旨主义已经完全超越了司法部门,而是在一般意义的宪政上论证原旨主义,换句话说,他的原旨主义已经超越了特定宪法解释理论而抽象到一般的宪政理论。[7]
  (五)小结
  根据以上的分类如果进行数学上的排列组合的话,那么就会得出5×4×3×3=180种不同的原旨主义。实际上,不可能存在如此多的原旨主义类型,但是这种情况说明原旨主义在概念使用上的复杂性,而且说明原旨主义并非是一种理论而是一个理论家族,在“原旨主义”这个标签之下凸显出巨大的差异性,这种差异性导致原旨主义理论家族能够具有一种共识性的本质特征成为困难,解决这个难题也成为原旨主义理论必须面对的重要挑战。
  二、原旨主义的三种基本命题
  对于伯曼的四种分类标准而言,基本上能够涵盖原旨主义阵营中的不同派别,因为本文对原旨主义的研究定位在司法领域中有关宪法解释的原旨主义,因此对原旨主义三种基本共识性命题的总结和提炼也仅限于此范围内。
  在梳理原旨主义基本类型的基础上,笔者尝试寻找原旨主义的基本共识和核心特质,期望为原旨主义和其他理论的区分找到一个基点。因为,尽管可以将原旨主义分成不同的类型,但是作为一种理论学说,原旨主义有其基本立场和共识。并且这种理论共识也是在不断的时间演进和理论争论中树立起来的,同时可以看出的是,随着理论的深化和日趋综合精致化,原旨主义的基本共识和立场也在变得越来越薄弱。卡在了奇怪的地方
  伯曼对原旨主义类型区分的三种标准基本上可以分为两类,对于宪法的客体而言,基本上涉及的是原旨主义主张的事实性或者描述性问题,诸如按照客体划分,尽管不同的原旨主义关注的焦点可能是原初意图或者原初公共含义等,但是这些都是原旨主义的客观对象。对于原旨主义的强度和逻辑地位而言,强调的是原旨主义的规范性主张。就原旨主义的强度而言,即原旨主义应该如何对待宪法的原旨(不管这种原旨是原初意图还是原初适用,因为这属于一种事实描述的问题),是将其作为唯一的解释目标和标准,还是仅仅作为宪法解释的考量之一,而就逻辑地位而言,涉及到为什么应当将原旨主义视为唯一正当的解释理论,或者说为什么应当将原旨主义视为一种暂时性和偶然性的考虑。
  笔者打算在提出原旨主义的三种基本命题之前将劳伦斯·索罗姆主张的语义原旨主义(semanticoriginalism)单独拿出来阐述,并非伯曼的分类无法涵盖语义原旨主义,而是想表明索罗姆主张的四个命题代表了原旨主义理论的新发展,本人提出的原旨主义的三种基本共识性命题也是在修正索罗姆理论的基础上提出。
  (一)语义原旨主义四种命题
  劳伦斯·索罗姆在2008年的文章中提出语义原旨主义,并将该主张归结为四个命题,即固化命题(the fixation thesis)、条款含义命题(the clause meaning thesis)、贡献命题(the contribution thesis)和忠诚命题(the fidelity thesis)。{28}
  1.固化命题,就是认为宪法条款的语义内容是在起草和批准时固化下来的。如同索罗姆所说“宪法解释中原旨主义理论家族包括多种形式,他们的主张有强调起草者或者批准者的原初意图,有的学者强调原初理解的优先性,当代的新原旨主义者强调原初公共含义。尽管有这些不同的形式,但是却不能错误地推论出原旨主义缺乏核心内容。几乎所有的原旨主义者都公开或者隐晦地承认给定宪法条款的含义是在其被起草和批准之时就固化在条款当中的。”{28}这个命题具有原旨主义的基本特征,即坚持“原初时刻”的解释趋向,认为原旨主义坚持的是在宪法起草和批准时的宪法原旨,宪法的原旨在当时就已经固定在宪法条款当中,而且这个固化时刻不仅仅包括制宪时期,也包括修宪时期,也就是强调一种特定时刻,在这个时刻宪法的含义已经固化于文本当中,后代人的解释只是发掘出其原本存在的含义而已。尽管对于原旨—如同上述伯曼根据客体分类所展示的那样—不同的学者有不同的理解,但是在这个“原初时刻”的基本立场上并无异议。
  2.条款含义命题,意指宪法的语义内容是由宪法条款的原初公共含义所赋予。在索罗姆看来,宪法的制定并非是单个人而是集体的产物,而且不同的人在不同的地点和时间有不同的意图和主张。但是,“宪法交流的可能性被如下事实所创造,即起草者和批准者依赖于构成宪法的那些词语、短语和句子的公共含义(或者传统语义含义)的可获得性。不仅仅这种公共含义能够保证在宪法条款被起草、批准和执行时的宪法交流,而且这种含义也能随着时间保持稳定或者在丢失之后依然能够被发现。”{28}条款含义命题其实是紧承固化命题而来,认为在原初时刻固化在宪法条款中并不是起草者或者批准者的单个个人意图,而是具有稳定性的公共含义。如果说原旨主义者在时间维度上并无分歧的话,对于何谓原旨却有不同的看法,索罗姆的语义原旨主义显然站在新原旨主义的立场上,强调宪法的原初公共含义。
  3.贡献命题,该命题是指宪法的语义内容造就了宪法性法律。在索罗姆看来,这一点是简单而没有争议的,具体来讲就是美国宪法造就了美国法律的内容。对于宪法含义贡献的程度,按照伯曼的强度分类标准,显然可以对贡献命题做出强弱之分,索罗姆对此也是表示承认存在“极端”和“温和”两种,但是他认为极端的贡献命题并不会存在,因为宪法条款本身的模糊性和遵循先例存在的事实导致宪法的语义内容完全决定宪法性法律的内容不可能存在。{28}所以说,宪法文本当中对宪法地位根本性和至上性的肯定使得宪法的语义内容能够决定普通法律的内容,贡献命题在一定程度上也为司法审查的制度合理性提供了基础,而且索罗姆分析宪法文本中的关于宪法地位的规定时,用的是“这部宪法”而不是一般意义上的“宪法”,{28}所以他在此处强调“这部宪法”意味着是1789年的宪法,也就是这部宪法的语义内容具有至上性,也就是说宪法含义就是原初的公共含义,而不是在一般意义上或者后代意义上对宪法语义的理解。索罗姆贡献命题强调了法官在解释宪法时只能依照宪法的原初公共含义来进行并依此决定普通法律的内容是否违背宪法。
  4.忠诚命题,该命题主张“因为宪法的语义内容是高级法的组成部分,所以我们有义务服从它,除非有与之相反的更重要的道德理由”。{28}忠诚于宪法的理由可以寻求于综合的道德和政治理论或者其他的公共理由。显然这个命题是在为原旨主义寻找一种规范性基础,如同前面伯曼中第三种分类中的情况,不再仅仅局限于原旨是什么,而是寻找原旨主义本身的存在根基。索罗姆的特别之处在于,认为第四种命题的不成立并不会影响前三个命题的成立,也就是将原旨主义做出一种两个层面的区分,即实然层面和应然层面,并且认为两者并不是不可分离。{28}
  (二)原旨主义

  ······

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【注释】                                                                                                     
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