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【期刊名称】 《法制与社会发展》
企业形态法定主义研究
【英文标题】 On Statutory Forms of Enterprises【作者】 徐强胜
【作者单位】 河南财经学院【分类】 公司法
【中文关键词】 企业形态;法定主义;类型化;开放性立法
【英文关键词】 forms of enterprises;statutory; categorization;open legislation
【文章编码】 1006-6128(2010)01-0090-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 90
【摘要】

企业形态法定不应被理解为立法设定的企业形态标准应当是严格而封闭的。法定企业形态来源于对现实生活中各种不同企业形态的抽象概括。企业形态法定为法律对现实中不同形态企业的规范提供了一个关于企业形态的典型标准。这一标准应当具有开放性,以适应现实中众多不同形态企业的良性发展需求和众多不同投资者合理的现实需要,从而鼓励投资。同时,立法应重视建构企业类型,以弥补作为概念的企业典型因具有抽象概括的性质而存在的不足。当现实中的某种企业形态有单独立法需要时,应该及时立法以创造新的法定企业形态。目前,我国以责任和组织化程度为标准划分的独资、合伙和公司三种企业形态立法过于概念化和封闭化,而适应不同合作社形态的合作社法律体系迟迟没有建立,这些问题均亟待解决。

【英文摘要】

The statutory of forms of enterprises should not be understood as that the criteria of forms of en-terprises are strict and close. The statutory of forms of enterprises stems from the abstract of the forms of enter-prises in daily life,and its aim is to provide typical standard for forms of enterprises. Such criteria should beopen to adapt the needs of sound development of various enterprises and various investors,and to promote in-vestment. Meanwhile,legislation should emphasize the pattern of enterprises to make up the weakness of theabstract nature of typical enterprises. When necessary in reality, the law should adapt itself to create newforms of enterprises. The patterns of enterprises in present China is conceptualized and close in dividing enter-prises into sole investment, partnership and corporation based on responsibility and organization. It is necessa-ry to solve the questions of cooperative associations by enacting new laws and set up new legal systems.

【全文】法宝引证码CLI.A.1153082    
  一、引论
  企业作为市场主体和交易工具,对交易秩序和安全,对社会公众和投资者的利益,都有着重大影响。我国学界普遍从保护第三人和社会公共利益的角度看待企业形态法定主义。普遍性的观点认为,企业形态法定主义不仅强调企业外观的严格法定,还要求企业内部关系组成的严格法定化,通过对企业外观和内容的严格法定,从而避免非典型的企业形态及非规范的内部关系为第三人和社会公共利益带来不安全状态。
  笔者认为,法定企业形态来源于对现实生活中各种不同的企业形态的抽象概括,这些形态或同或异,或相互之间存在过渡状态。企业形态法定为法律对现实中不同形态企业的规范提供了一个关于企业形态的典型标准。这一标准应具有一定的开放性,以适应现实中众多不同形态企业的良性发展需求和众多不同投资者的合理需要与选择,从而鼓励投资。同时,立法应重视建构企业类型。在法律上建构企业类型,其目的在于弥补关于企业的抽象概念即企业典型存在的不足。企业典型因具有概括性和一般性而无法与现实中的各种企业形态产生有效的对应,而企业类型由于比作为概念的企业典型更为具体因而能够在一定程度上弥补企业典型存在的这种不足。因此,应当形成从现实中的企业形态—法律上的企业类型—法律上的企业概念即企业典型之间的递进关系,以更为有效地规范现实中的不同企业形态。当现实中的某种企业形态有单独立法需要时,应该及时立法以创造新的法定企业形态,如股份有限公司标准下的有限责任公司、有限责任公司之下的小型公司形态(日本的合同公司)的出现等。目前,我国以责任和组织化程度为标准划分的独资、合伙和公司三种企业形态立法过于概念化和封闭化,而适应不同合作社形态的合作社法律体系迟迟没有建立,这些问题均亟待解决。
  二、作为概念的“企业”与现实中的“企业”
  社会学认为,人类对外界的认识是通过概念和范畴获得的,外界物只有经过概念化才能转化为认识对象。可以说,我们认识中的客观实在,是经过概念重新组织建构起来的实在,而不是关于客观实在的机械摹写。一门科学知识中的概念,其内容应该是大体清晰明确的。这个大体清晰明确的概念是一个关于该客观事物的“理想类型”,是对“科学地设想的(理想类型的)意向或意向关系的说明性的把握”。{1}(PS)
  按照马克斯·韦伯的看法,“理想”不是指道德理想,而是指通过“可能性”认识事物;理想类型作为一种认识方法,是指以“可能性”为中介来探讨“现实性”。理想类型不是对全部生活事实进行经验上的概括,也不是社会生活中人们希望的、最好的、理想的样态,而是仅仅表明某种现象是接近于典型的。{2}
  人们对作为社会客观实在的企业现象的认识首先是通过“企业”这个概念进行的。作为概念的“企业”就是一个关于现实中“企业”的理想类型。作为理想类型的“企业”,首先是认识者对企业的主观建构,它源于社会实践,又不同于社会实践。作为被认识者建构的企业概念并非凭空产生,而是以理论结构的形式表示的一种时代对企业的要求。其次,它在总体上是抽象的,但它并不概括或试图概括企业的全部特征,它只是从某些方面侧重概括了企业的一组或某些特征。而且,作为概念的“企业”还常常掺杂着概括者的主观认识。因此,作为理想类型的企业概念并不能完全涵盖现实生活中所有的企业形态。现实生活中的企业由不同的构成要素组合而成,其形态是多种多样并且相互间具有某种联系的。这些联系使得建构作为理想类型的企业概念成为可能,但这些联系决非是为了理想类型的建构而存在,恰恰相反,根据这些联系建构起关于企业的理想类型是为了更好地认识和规范众多不同形态的企业。
  正是因为企业的实际形态是多样的,所以,对这些多样的企业的初步认识和规范,必须通过确立典型或作为理想类型的企业概念的方式进行。这是因为,只有在确定典型的情况下,才能初步确定它们的规则。{3}(P61)建立理想类型或典型并非是为了如实反映现实的存在,而“事实上是用来比较和衡量实在的手段”,{4}(P47)并因此而成为引导人们达到实在知识的指示,使人们借此进入对于历史事件本身的因果解释。显然,典型本身意味着同类或相似事物的认识标杆,从而达到比较和衡量的效果。
  研究社会现象,一方面需要研究其外形,亦即该社会现象的结合形式;另一方面,社会现象都是特定历史条件下不同因素的组合,因而须研究社会现象的内部构成要素。将二者结合起来,才能较为全面地掌握某种社会现象的确定条件,{3} (P91)并对之加以规范和引导。对此,新制度经济学的企业理论作了很好的诠释。该理论认为,企业是一种节约交易成本的“合同关系的连接”,它“包含了专用和通用型投入的提供者,管理、技术及其他劳动服务的提供者,股权和债务资金的提供者,以及客户等之间的关系”。{5}(P27)正是这种不同要素的结合导致了现实中不同的企业构成和组织形态的出现。
  现实中企业的构成要素是多样的。从总的方面来看,所有企业都是由人和财产构成的。进一步分析,人有不同身份之分,组成企业的人数有多少之分,不同的投资者有不同的投资目的。财产的表现形式也是多样的,如出资表现为现金、实物、知识产权、技术、商誉、劳务等,企业财产可以有自有财产(股权),也可以有借人财产(债务)等,这些财产还可以被进一步划分。这些不同要素的不同组合使得不同企业的内部关系和管理要求各异,对第三人和社会的影响也是不同的,因而形成了不同的企业形态。如从企业构成人数上看,对于个人独资企业而言,正是其自然人的人数决定了该种企业形态的存在。一般合伙企业基本上是由亲朋好友组成,其组成人员较少,相互之间容易了解,而且,他们常常都要参加企业的管理,因而能够较好地控制其他合伙人。所以,一般合伙企业对外的责任形态为连带无限责任。但是,当合伙人人数较多时,他们之间相互控制的可能性就会降低,特别是当合伙事务遍布全国各地甚至全球时,众多的合伙人各自在不同的地方发展着业务。这时,要求其他合伙人为其根本无法控制甚至根本不了解的合伙人的合伙事务负责显然是不公平的,也不利于合伙事业的发展,因而在美国就出现了所谓的有限责任合伙企业形态。对于公司制企业,当股东人数众多,甚至成千上万时,只能通过股份公司这种形态来表现;而当公司股东较少时,股东常常参与直接管理,从而产生了有限责任公司和特小型公司形态的合同公司。再如,从企业的出资方式上看,不同方式的出资构成对于企业自身和第三人、社会公共利益的影响是不同的。无法评估的出资方式,如劳务、商誉、技艺,在企业破产时无法保证债权人利益的顺利实现,故主要适用于承担无限责任或连带无限责任的企业。其他出资方式,如现金、实物等则适用于所有企业。
  所以,为了有效认识企业这一现实现象,一方面须建立一个关于企业的概念即理想类型,它是对现实中众多不同企业形态的抽象概括;另一方面,还必须看到作为概念的企业背后的现实中企业的不同形态及其构成,从而使作为理想类型的企业能够“不断地重构和新的发展”。{6}(P221)
  三、企业的类型化与企业立法
  法律制度的确立也首先是从概念开始的。企业形态法定主义首先意味着企业概念的确立,其之下的“企业”是法律确定下来的概念,由此展开相应的制度设计。但是,概念只提供初步的认识,因为它仅形成内容,而并未将内容关联于具体的存在,且未经由规定将内容清楚地表现在其存在中。{7}(P95)
  那么,如何充分构建企业法律制度的应有内涵,并展开相应的制度设计呢?从上述分析可以看出,这需要借助于企业的类概念。但类概念也是一种概念,概念对概念显然不能准确地认识相关事物。对此,德国法学界提出了类型化思考方法。
  “当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时”,我们的“补助思考形式是类型”。{8} (P337)这时,我们会先借助经验法则对某种事物予以归类,从表现各异的具体事物中抽象出对该事物的认识标准或特征,这些“特征”可以不同的强度,以不同的变化及混合形态出现并紧密相联,从而构建出这种事物的“经验类型”或“平均类型”。在这个基础上,再对该经验类型或平均类型予以抽象的思考,亦即所谓“由直观的类型进展到由思想来掌握的类型”。在这个过程中,也首先像抽象化思考一样,从有关的具体事物中辨别出它的一般性、相互关系及比例,但同时,它“让类型的构成要素维持其结合的状态,仅系利用这些要素来描述(作为要素整体的)类型”。{8}(P338)所以,类型是处于关于事物的个别直观、具体的掌握与该事物的“抽象概念”之间的,它不同于概念,比概念更加具体;同时,类型不同于典型,不同于种类,它更多的是一种序列。在这种序列中,既有典型或“纯粹的”类型,也有混合状态的类型,彼此之间存在着过渡状态。“抽象概念是封闭的,类型则是开放的,概念式的思维是一种‘分离式’、‘非此即彼’的思维,类型则是流动的、无法严格界定界限的思维,因而可以适应现实生活‘或多或少’多样性的变化”。{9}(P111)同时,类型也与个别出现的具体事物不同,应该说它是抽象与具体的中间点。在法律中,类型就是抽象概念与现实具体生活的中间点,而立法者的任务就是在现实具体生活的基础上建构出类型,使其同抽象概念一起作为制定法建构的外形,从而为具体生活制定法律规范。
  现实中的企业因由组合要素的不同而形态多样,并呈现出相互过渡的状态。那么,法律如何对之加以有效的规范和引导呢?这就需要在建立关于企业的抽象概念即企业典型的同时建构企业的类型。在法律上建构企业类型,其目的在于弥补关于企业的抽象概念即企业典型存在的不足。企业典型因具有概括性和一般性而不能与现实中的各种企业形态产生有效的对应,而企业类型由于比作为概念的企业典型更为具体因而能够在一定程度上弥补企业典型存在的这种不足。因此,应当形成从现实中的企业形态—法律上的企业类型—法律上的企业概念即企业典型的递进关系,以更为有效地规范现实中不同的企业形态。法宝
  企业的现实形态是复杂多变的。对此,法律必须确立典型,即确立典型的企业形态作为基本标准并确定相应的基本规则,亦即,根据现实中那些复杂多样的企业形态,构建出类型,基于类型,法律要再进行归纳和抽象。在归纳抽象的过程中,须维持企业类型的构成要素之间的结合状态,从而在抽象过程中显现企业的具体直观性。企业的类型经过法律价值的判断而被演绎抽象为关于企业的概念即企业典型,它构成了相应法律制度设计的基本框架。但是,通过单一概念详尽地描述所有类型是不可能的,这种描述只能不断地接近类型,但无法掌握其最终的精细性。{7} (P117)所以,关于企业的立法在确立企业典型的同时,必须承认在典型之下还存在关于企业的不同类型,也必须承认企业类型之间存在差异及过渡,这就意味着,企业立法不应力图以一个整齐划一的标准简单地对所有类型的企业进行一体的规范,也就是说,企业立法不应力图完全以企业典型来实现对所有企业类型的规范。企业类型存在的意义,不仅在于它为企业典型的确立提供了路径,而且在于它本身能够为法律更有效地规范现实中的不同企业形态发挥积极作用。
  关于企业的概念即企业典型从根本上来源于企业经验性的经常形态。一开始是那些偶然的,再进而经常性的走街串巷进行买卖的个人,然后是有一定组织的家庭经营,又逐步发展到与家庭外的其他人的合作,并最终慢慢形成现代的组织化程度更高的公司形态。它们具有一些共同的特征,其中主要的是具有一定的组织性并以营利为目的。企业形态法定首先意味着确立作为典型的企业概念,但在典型的企业形态示范之下,仍应有相当多的适用不同具体规定的关于该典型的变种即类型。这些类型,或以此种方式,或以彼种方式,或同时以此种和彼种方式,反映着企业形态的整体观。法律建构企业类型应该能够使其形成相应的体系,而不应将不同的类型截然分开,非此即彼地将构成某类型企业的各种因素孤立起来进行考量。借着类型系列建构企业体系的基础是:“因其要素的可变性,借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位,一类型可以交错地过渡到另一种类型,而类型间的过渡又是流动的。”“在类型系列中,几乎并连但仍应予以区分的类型,其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。”{8} (P345)这样,企业的各种类型及类型之间不仅具有了整体性,还有了个别性和个别之间的系列过渡性。以大陆法系的公司为例,从无限公司到股份有限公司,存在着一种从纯粹的无限公司到混合的两合公司、有限责任公司、股份两合公司和股份有限公司的过渡形态。它们之间因种种原因而存在着各种混合状态。即使是有限责任公司,也因当事人的意思自治和法律规定而有相当多的‘“类型”,如当事人可以在公司章程中约定为公司债务承担一定的担保数额,从而使其有限责任有成为无限责任之可能。对于股份有限责任公司,则因其组成人数及上市与否而与那些人数众多的上市公司存在着相当大的差异。从整体上来看,企业中的独资企业、合伙企业和公司企业之间也不是非此即彼的并列,而更多的是一种相互之间的映衬和彼此的关联。现代各国常常将企业当作必然的商事主体,特别是公司型的企业被视为固有的“商人”。而企业中的独资企业,本身就是个人的一种表现。独资企业与个人,差异只是在组织化程度上,组织化程度使得它们之间显现出一种流动性。这时,相应立法就不可能将二者截然区分开来,而应该更多的是协调双方,以统一同时具有一定差异的法律规范它们,以体现出法律的统一和公平对待性。进而,在独资企业与合伙企业之间,由于投资人的多少而使其组织化具有了一定质的区别,但它们也主要因投资人数而出现差异,其对外承担责任仍均为无限责任方式。至于合伙企业本身,它可以依合伙契约和法律安排合伙团体关系紧密或松散与否,因而呈现出如美国合伙企业制度中的普通合伙、有限合伙、有限责任合伙形态。合伙企业与公司之间,也存在着明显的过渡形态和不同类型,特别是美国特殊的有限责任企业更是集合了合伙企业与公司企业的优势。在有限责任公司与股份有限公司之间,由于现代出现了大量大型的有限责任公司,从而使其与大量的不上市的股份有限公司的区分没有实质意义。正是基于此,日本于2005年修改公司法,将二者完全置于同样的法律调整之下,不再对二者加以区分,而将小型的有限公司以所谓的合同公司予以规定。对于股份有限公司,也同样存在着类型系列,如1994年8月,德国首先颁布了《关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律》,该法改变了对上市的股份公司和非上市的股份公司适用同一规定的做法,而对两种不同的公司分别制定了不同的规定。
  从关于企业典型的一般规定到关于企业类型的个别规定,有助于我们认识不同企业类型的个别要求,其实质是使其与一般规定相互衔接,将关于企业类型的个别规定纳入到企业的整体形象之中。反之,从关于企业类型的个别规定到关于企业典型的一般规定,有助于我们解释企业的整体观,其实质是将企业的整体观通过相互连接的个别规定予以分解,使过于抽象的企业整体观相对具体化。
  需要强调的是,法律上的类型自始包含着规范性因素,这是因为,“在选择标准的表现形象及详细地界分类型时,规范的目的及规整背后的法律思想也有决定性的影响”。{8} (P340)法律对企业进行规范的目的有两方面:一是鼓励和保护企业的投资人;另一是维护第三人和社会公共利益。因此,法律在形成企业类型及进行相应类型归属时,都同时须有经验性及规范性的因素参与其中,从而形成“规范性的真实的企业类型”。这些企业类型既来源于生活,又来源于法律。近现代商法中的企业形态法定主义已体现了法律的规范性。同时,这些规范性的企业类型也是对现实经济生活中企业形态一定程度的反映。因此,企业的类型是法律创造出来的特殊构造,它不是对现实中企业形态简单纯粹的复制,而是一种以社会现实为基础的“发明”。这种“发明”体现了法律对现实中企业形态的规范。同时,在具体个案中,法律应当允许当事人通过私人自治多少偏离它对企业形态的既有规范,从而发展出某些新的、看似法律外的企业类型。在一定程度和范围内,这些新的、看似法律外的企业类型仍可以基于企业典型被解释并适用有关法律,因为它们之间具有一定的“脉络关联”。法律最初的一般规定,通常均非终局且足够精确的定义,它还需要许多由法律规整推论出来的特征。{8} (P342-343)从典型企业推论出来的非典型企业,在一般情况下具有典型企业的某些特征,有时还可能欠缺某些企业典型具有的特征。作为商事主体的一种,企业首先是关于“企业”的概念。该概念使我们能够在理论上抽象一般地把握何谓“企业”,它具有了法律制度设计的基本外观,并在此之下,理解和掌握相应的公司企业、合伙企业和独资企业等不同企业。但企业仅仅是一种以营利为目的的经营组织吗?显然,该概念和认识只是一个标杆,它所包含的相应企业的特征是变化的,因而就有典型的以营利为目的的企业,也有非典型的企业(如合作社)。对于公司,无论是传统大陆法系的社团法人观,还是我国的企业法人观,都只是基于现实观察和价值判断而形成的一般性认识。这种一般性认识中蕴含着公司这种企业的丰富多样的类型,它们或接近于典型公司的形态,或在某方面缺少典型公司的基本特征,甚至在某方面还具有多于典型公司特征的特征。
  四、企业形态法定与企业立法的开放性
  尽管我国商法学界常常提到企业形态或商主体法定主义,但对于该理论的研究并不多,专门的研究更是没有。
  一般认为,企业形态法定主义是指企业的创设或变更必须严格按照法律预定的企业类型和标准进行,禁止当事人任意创设或变更企业形态。企业形态法定主义包括企业的内容法定,即商法对于各种类型的企业的财产关系和组织关系加以强行法规制,禁止当事人创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体企业形式。{10} (P77)
  无疑,企业形态法定在一定程度上有利于商事交易关系的稳定和安全,因为在法律规定的范围内设立企业,能使投资者、经营者和其他利害关系人按照法律对该种企业的具体要求,准确预见其责任程度、风险程度、信用程度及可以主张的权利内容。{11} (P1074)但是,企业形态法定并非意味着通过立法为企业设置一个封闭而严苛的标准,它毋宁是通过所谓的典型示范,明晰当事人和第三人的权利、义务和责任,并有利于国家对其的管理。而同时,在该典型之下,仍应有某些非典型或过渡形态的企业形态存在和发展的空间。有学者认为,企业形态法定禁止在法定类型之外形成非典型或过渡型的企业形式,当事人仅有法定范围内自由选择的法律可能性。{12}(P206)这种认识没有看到作为理想类型的法定企业形态具有的指导性和现实中企业形态的个殊性。作为指导的典型法定企业形态,应该能够大体涵盖与其相同、相似的企业形态,否则就没有所谓的指导意义。指导本身就意味着关于相似的事物在某种标准之下的基本规定,而不应意味着关于标准的封闭而严苛的规定。如果既有的法定企业形态无法涵盖某些非典型或过渡型的企业形态,那么,这就意味着该法定形态本身过于严格和封闭,没有实现企业形态法定应有的意义。某些非典型或过渡型的企业形态,由于其与典型企业形态具有这样或那样的联系,应该能够

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【参考文献】

{1}[德]马克斯·韦伯.社会学的基本概念[M].胡景北译.上海:上海人民出版社,2000.

{2}葛洪义.理想化的社会与法律—略论韦伯社会理论中的法律思想[DB/OL]. http: //www. jcrb. com/zyw/n6/ca12446. htm, 2009-03-10.

{3}[法]迪尔凯姆.社会学方法的规则[M].胡伟译.北京:华夏出版社,1999.

{4}[德]马克斯·韦伯.社会科学方法论[M].韩水法等译.北京:中央编译出版社,1999.

{5}[美]路易斯·普特曼,兰德尔·克罗茨纳.企业的经济性质[M].孙经纬译.上海:上海财经大学出版社,2000.

{6}[德]迪尔克·克斯勒.马克斯·韦伯的生平、著述及影响[M].郭锋译.北京:法律出版社,2000

{7}[德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京:法律出版社,2004.

{8}[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2005.都拉黑名单了,还接个P

{9}[德]考夫曼.类推与‘事物本质’—兼论类型理论[M].吴从周译.台北:台湾学林文化事业有限公司,1999.

{10}林嘉.商法总论教学参考书[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

{11}Henry Campbell Black. M. A.,Black' s Law Dictionary 5th Edition [Z],West Publishing Co.,1979.

{12}樊涛,王延川.商法总论[M].北京:知识产权出版社,2006.

{13}[德]拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴译.北京:法律出版社,2005.

{14}[美]罗宾·保罗·马洛伊.法律和市场经济—法律经济学价值的重新诠释[M].钱弘道等译.北京:法律出版社,2006.

{15}[美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军等译.北京:中国政法大学出版社,1990.

{16}[美]唐纳德·A.威特曼.法律经济学文献[M].苏力等译.北京:法律出版社,2006.

{17}[美]弗兰克·伊斯特布鲁克,丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构[M].张建伟等译.北京:北京大学出版社,2005.

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