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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
知识产权侵权损害赔偿制度之完善
【作者】 浙江省宁波市中级人民法院课题组【作者单位】 浙江省宁波市中级人民法院
【分类】 知识产权法【期刊年份】 2017年
【期号】 22【页码】 52
【全文】法宝引证码CLI.A.1246247    
  一、我国知识产权侵权损害赔偿制度的问题及成因
  市场价值是知识产权侵权赔偿的出发点与归宿点。我国知识产权侵权赔偿方式主要包括权利人因侵权行为受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、许可费用合理倍数、法定赔偿,贯穿其中的均是填平原则精神。填平原则多用于有体财产损害赔偿,受传统有体财产损害赔偿填平原则的影响,法院确定的知识产权侵权赔偿额是权利人可以证明的损失、侵权人获利或许可费用,但知识产权属于无形财产权,很多情况下权利人难以证明全部损失及许可费用,更难证明侵权人的全部获利,导致知识产权侵权损害赔偿数额与知识产权市场价值不相契合。究其原因,包括以下几点:
  其一,无体财产观未树立。知识产权具有无形性特点,其价值的证明难度客观上大于有形财产权,而我国司法实践中并未确立与无体财产权相适应的价值观和损害赔偿观,损害赔偿额普遍偏低,无益于司法与市场的良性互动。
  其二,证据制度不完善。知识产权侵权损害赔偿的证据制度直接影响司法对知识产权市场价值的认定,然而,我国知识产权证据披露规则尚处于原则性规定状态,司法实践中甚少采用,导致取证效果不佳。另外,知识产权侵权具有复杂性、专业性和隐蔽性特点,侵权损害的证明难度大,而司法实践多采用高标准的证据认定规则,影响知识产权市场价值的判断。
  其三,损害赔偿数额的计算方法缺乏统一规范,与复杂的市场关系不相适应。知识产权立法对各赔偿方式规定了影响因素,但由于影响因素并未穷尽,亦未明确影响权重,导致这些方法缺少规范性,司法实践中出现了适用上的不统一。
  其四,泛化使用法定赔偿,降低了知识产权侵权损害赔偿数额与市场价值的契合度。我国立法将法定赔偿置于后序位置,反映知识产权侵权损害赔偿方式在适用上有一定的顺序性,然而,在司法实践中,绝大部分案件却直接适用法定赔偿,有轻重倒置之势,降低了判赔数额的精确性和合理性,与知识产权市场价值不相契合。
  二、国外知识产权侵权损害赔偿制度
  德国、日本、美国等国家在完善知识产权制度的过程中,注重融入市场要素,确定赔偿额时关注知识产权的市场价值,形成了符合市场规律和满足权利保护要求的知识产权侵权损害赔偿制度。
  (一)德国
  德国的知识产权损害赔偿额计算方法包括权利人损失、许可费用和侵权人获利。权利人的损失包括实际损失和可期待利益。合理许可费依照假定许可法计算,若权利人已将知识产权许可给他人,则该许可费可作为本次合理许可费的参照;若该知识产权在市场上已形成成熟的许可体系,则市场上的许可费可作为参考;若上述两种情形均不存在,那么法院将综合考虑知识产权的相关因素,确定在合理情况下双方应同意支付的许可费。侵权人的获利是侵权产品因侵权获得的利润扣除因制造销售侵权产品而直接发生的成本的差额。
  在证据的收集和认定方面,德国采取文书提出命令制度和证据妨碍制度。前者是当事人通过法院的支持收集书证的有效手段,诉讼双方均可向法院提出请求,对持有文书的对方当事人或第三人发送提交文书命令,法院经审查认为文书为被请求人持有却拒绝提供的,将对被请求人产生不利的法律后果;后者是证据认定规则的有力补充,当事人若存在拒不提交或损毁相关证据的不作为或妨碍情形的,法院将根据双方当事人辩论情况推定证据为真。在证明标准上,德国采用高度盖然性标准,只需法官在内心形成一定程度的确信即可,以减轻权利人的举证负担,[1]符合无体财产观。
  (二)日本我不休息我还能学
  日本知识产权损害赔偿额的计算方法注重与市场要素的结合。权利人损失是权利产品在被侵权之前单位数量所能获得利润与减少销量的乘积,其中,减少的销量指权利人减少的销量或侵权人转让的数量。转让包括有偿转让和无偿转让,若以侵权人转让数量来计算,则应扣除侵权人因其特有的营业能力等因素带来的超出权利人能力的转让数量。侵权人获利依据被侵犯的知识产权对侵权人获利的贡献率计算。合理许可费是法院考量各市场要素后得出的结果,包括:权利人与他人签订许可合同确定的许可费;参考同种知识产权的许可费用,力求客观真实地反映知识产权市场的价值费;直接影响知识产权市场价值的知识产权质量;有无替代可能性的考量;侵权部件对单位产品的贡献率;侵权行为性质,包括侵权产品价格、侵权持续时间等因素。日本的证据收集和认定规则相较于德国少了一项文书提出命令制度,其他均与德国相似。
  (三)美国
  美国依据市场情况确定知识产权损害赔偿额,计算方法相对完善。权利人损失包括因销量流失及价格侵蚀导致的利润损失、商誉损失、为消除不良影响等增加的成本以及精神损害等。在确定侵权人获利时,权利人只需举证证明侵权人总收益,侵权人则需证明其中可被扣除的成本支出。合理许可费的计算方法包括假想谈判法、分析法和比例法等。
  美国知识产权侵权案件的证明标准是优势证据证明标准,当权利人举证证明其主张的事实存在的可能性大于不存在的可能性时,其主张即可成立。优势证据证明标准包括以下几层含义:其一,法院认可的证据必须达到证明事实存在可能性大于不存在可能性的证明力。其二,优势证据依盖然性而定,不在于证据的数量,而在于证据的质量。其三,优势证据证明标准是一种盖然性证明标准,只要达到使陪审员相信事实存在的可能性较大的程度即可。其四,若权利人提供的证据具有优势,侵权人想推翻这一事实,则举证责任转移给侵权人;若权利人提供的证据不具有优势,则由权利人承担不利后果。
  三、完善我国知识产权侵权损害赔偿制度
  知识产权是一种市场关系中的权利,知识产权法规范在发展过程中始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。[2]我国知识产权侵权损害赔偿制度需着眼于解决现有问题,结合国外先进经验和司法实践的有益探索,从证据制度、计算方法、评估机制等方面不断发展完善,并根据市场规律适时进行因应性调整,以提高侵权救济水平。
  (一)领会并适用相关证据规则
  证据收集方面,我国已确立法院调查取证、证据保全和证据披露规则,但证据披露规则还处于原则性规定状态(我国民事诉讼法第十三条、第六十四条及第六十七条对证据披露规则作出了原则性规定),司法实践中甚少采用。基于该原则,我国仅商标法第六十三条进行了具体化规定的尝试。笔者认为,证据披露规则应进一步明确化并扩大适用范围,以保证证据的有效收集。首先,明确证据披露的前提:一方当事人初步证明该证据由另一方当事人或第三人持有;该证据属于因客观原因无法获取的有助于证明权利人损失或侵权人获利的关键性证据。其次,明确证据披露的内容,包括账簿、销售票据、海关报关凭据等。最后,著作权法、专利法等类型的知识产权立法应增加商标法第六十三条的类似规定,扩大证据披露规则的适用范围。
  证据认定方面,我国应加大优势证据规则和举证妨碍规则的司法实践适用力度。其一,优势证据规则在我国已经确立,规定于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第73条,有利于排除法官对证据确实充分的盲目追求,以提高审判效率,降低当事人的诉讼成本,提高当事人举证积极性;同时基于优势证据规则形成的高度盖然性证明标准,有助于法官权衡双方当事人提供证据的证明力大小,综合全案证据,形成一定程度的内心确信,最大程度保障了权利人诉请的实现。[3]其二,举证妨碍规则在我国亦已确立,《证据规定》和商标法中都有所体现。该规则是证据收集规则的重要保障,证据持有人不愿意提交对己不利的证据,会导致案件事实查明障碍,举证妨碍规则有利于改变此被动情况,保障证据收集,以实现权利救济与平衡。虽然优势证据规则和举证妨碍规则具有积极意义,但在知识产权司法实践中,法官适用上述规则进行判决的案件数量甚少,这些规则的适用亟待推广。
  (二)提高计算方法与市场关系的适应度
  权利人实际损失

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