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【期刊名称】 《法学杂志》
商法通则:扬弃民商分立与民商合一
【英文标题】 General Principles Of Commercial Law:Develop & Abandon Separation And Integration of Civil & Commercial Code
【作者】 曾大鹏【作者单位】 华东政法大学
【分类】 商法【中文关键词】 民商分立 民商合一 民法典 商法通则
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 123
【摘要】

传统意义的民商分立和民商合一在法学理论和立法实践中都存在优劣问题,而现代意义的民商分立具有相对的合理性。从个人主义、相对主义和现实主义出发,商法是一个独立的法律部门,我国宜在民法典之外另设商法通则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1119319    
  长期以来,商法是否存在、以何种形式表现出来,始终是一个众说纷纭的话题。在某种意义上,“民商分立抑或民商合一”堪称中国民法法典化的第一问,而在整体态势上,民商合一理论似乎处于一种优势的地位,相较之下,民商分立理论颇为式微。本文旨在对相关学说进行深刻的反思,并在分析范式立法的基础上,提出建构我国民商关系立法的一隅之见。当然,正面的论述和回应并不是本文的主要目的,本文将更多地侧重于批判性和分析性的内容。
  一、民商分立与民商合一的理论反思
  (一)民商分立与民商合一:形式问题抑或实质问题
  有学者认为,“民商合一与民商分立问题,只是在私法领域内民法与商法二者的立法形式问题”。[1]但是,如果我们考察民商合一论者所持的理由,恐怕不能令人信服地说这仅仅是一个形式问题。
  目前,我国的民商合一论者,所持理由与国民党统治时期通过的《民商划一提案审查报告》中的八点理由大同小异。有学者则明确指出:“我国民事立法实际上采用的是民商合一的体例,由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的总则。”[2]其实,民法和商法同时存在,这是讨论民商分立或民商合一的前提,而一旦商法被否定,民商分立或民商合一就无从谈起!因此,民商分立与民商合一就不单是形式问题了,还是一个实质问题,其同时涉及两个方面:一是实质方面的法律部门之争,即独立的商法部门是否存在;二是形式方面的立法模式之争,即商法规范是否应独立于民法规范而存在。并且,这两个方面紧密联系,前者决定了后者,后者反映了前者。独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外;商法规范被纳入到民法中,则商法根本无独立的法理基础。我们不应指望在采取民商合一的法典编撰体例后,商法仍然能作为一个基础部门法独立存在,这种骑墙式的想法,显然只是商法的一厢情愿。
  实际上,商事主体和商事行为都是客观存在的,商事主体的持续性和商事行为的营利性是其主要特征。在逻辑上,不能因为它们与民事主体、民事行为难以区分就不作区分,进而完全否定商事主体和商事行为的存在。
  (二)民商分立与民商合一:历史的产物抑或理性的选择
  有学者认为,“民法和商法的分立并不是出于科学的构思,而只是历史的产物”,“民法与商法的分立在很大程度上是历史发展的结果,而不是人们选择使然”,[3]这些论断隐喻着“民商合一才是真正理性的选择”,并以1907年瑞士民法典第五编“债务法”作为民商合一这种理性选择肇始的例证。
  但瑞士的立法事实表明并非如此。“瑞士民法典的民商合一的模式,与法国德国的民商分立的模式,都是历史的产物,并没有如何深刻的理论存于其问。但是,两种模式一旦形成,就发生了理论上的意义,并引起了理论上的讨论和争议。”“民商究竟合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的课题。”[4]
  从法发生学的角度看,民商分立与民商合一模式在其产生之初,均与理性的选择无关。“《民法典》里没有商法的简单原因是商法没有被当成‘民法’来看待,商法已经形成它独特的法律传统,它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话,优士丁尼的《法学阶梯》里没有它,从而法国法理论里也没有它。这一原因同样能解释《奥地利民法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。”[5]瑞士首先采纳民商合一主义与其历史上的立法成果和宪政背景有关。因此,只有后发性的国家才谈得上自觉、理性的民商关系立法模式的选择。三年不开张,开张吃三年
  (三)民商分立与民商合一:旧制抑或新潮
  有学者指出,“民商分立为旧制,为19世纪前进行民法编纂的国家所采用。……民商合一主义,系19世纪以后进行民法编纂所采用的立法体例”,认为“民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下的所谓‘民法的商法化’”,[6]由此,民商合一被当作是一种进步的趋势。上述观点蕴涵了两个命题,一是民商分立与民商合一的划分表现为时间序位上的先后;二是民商合一比民商分立更能体现经济发展的需要。换言之,其中树立了区分民商分立与民商合一之新旧的两个标准,即时间标准和经济标准。
  对于第一个命题,以澳门为例进行分析。澳门的法律制度是以葡萄牙的法律制度为基础建立起来的,基本上是葡萄牙法律制度在澳门的延伸,它主要继承了大陆法系的法制传统。自1987年《中葡联合声明》公布之后,澳门开始“法律本地化”工作。1999年8月3日,澳门政府公报第一副刊和第二副刊公布了经过本地化程序的《澳门民法典》和《澳门商法典》,并于1999年12月20日之后继续在澳门施行。可见,澳门的回归使民商分立的立法模式在20世纪末的中国生根、发芽、结果。事实表明,“民商分立是19世纪前的旧制”这一论断是不成立的。对于第二个命题,我们以美国为例进行推论。早在1811年美国总统就拒绝了英国杰里米·边沁(Jeremy Bentham)关于制定联邦民法典的建议。1944年12月1日,统一州法委员会和美国法学会正式同意共同拟定编纂《统一商法典》的计划,然后开始计划的实施,在1951年9月公布了第一个正式文本,以后又有多个正式文本及注释,并作为示范法在美国各州陆续生效。《美国统一商法典》产生的直接动因就是为了反映现代商业实践的需要。虽然它在实质内容与大陆法系各国的商法典差别颇大,但从纯粹的立法形式而言,美国作为相对不重法律逻辑性和体系性的英美法系的代表,其拒绝民法典而颁行商法典的事实表明了商法法典化对市场经济国家的必要性和可行性,更何况素重法律系统化和法典化的大陆法系国家?《美国统一商法典》也许表明:在一个始终忠实地奉行“统一普通法”观念的国家里,一种自成体系的商法已经诞生。[7]
  所以,依时间标准不能区分民商分立与民商合一的新旧,依经济标准则反证民商分立合乎潮流。无论是基于时间先后还是经济需要的分析,均难谓民商合一是世界立法的新潮流。
  (四)现代商法相对于民法:特别法抑或基本法
  “商法是民法的特别法”为我国相当多的学者所认同。[8]
  这里有必要具体分析民商合一论者关于商法是特别法的认识。有的学者把公司法、票据法、海商法、保险法、证券法与知识产权法一同作为民事特别法,[9]其中所使用的“特别法”概念颇值辨析。传统理论认为,海商法、公司法、票据法、保险法等是商法的重要内容。我国《民法通则》在“民事权利”一章中专设“知识产权”一节,《合同法》也对知识产权的转让和利用等进行了专门规定,这表明我国民法体系中内在地包括知识产权法,知识产权法是民法的组成部分,二者是部分与整体的关系。认为知识产权法是民事特别法,乃立足于知识产权法存在于民法通则之外的法制现实,或知识产权法应制定于未来民法典之外的立法构想,这里的特别法实际上是指特别的“法律文件”,也即单行法。其实,在法理学上,特别法适用于特别的人、事或时、空,它意味着特别的“法律属性”,这才是特别法的真实含义。民商合一论者所主张的“商法是民法的特别法”正是在这层含义上使用“特别法”概念的。从而,民商合一的观点自相矛盾,其一方面认定知识产权法为民事特别法的标准是特别的“法律文件”,另一方面衡量商法为民事特别法的标准是特别的“法律属性”,而将知识产权法和商法均当作民事特别法,这种等量齐观、相提并论的做法实际上混淆了特别法的真实含义。实际上,现代商法同民法一样,均是独立的基本法。[10]
  二、民商分立与民商合一的体例解析
  (一)民商分立的范式立法:如何扬长
  传统的民商分立模式意味着在民法典之外另设商法典,此处对这种立法模式下的民法典不作讨论,主要分析商法典。[11]
  1.《法国商法典》。法国商法典作为世界上第一部商法典,其特点一是以客观主义为立法原则,商事行为概念是商法典的核心范畴;二是法典中包含了票据法、海商法、破产法及诉讼法的内容。2.《德国商法典》。这部法典最大的特点是以主观主义为立法原则,商人概念是商法的核心范畴,并以此为基础表述商行为概念,进而构建商法典。3.《日本商法典》。该法典第一编至第四编是总则、公司、商事行为、海商。该法典的显著特点是以折中主义为立法原则,同时以商事行为概念和商人概念作为

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【注释】                                                                                                     
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