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【期刊名称】 《法学家》
经营者概念的解释与《食品安全法(草案)》的完善建议
【副标题】 基于上海爱邦铝箔制品公司一案的研究
【英文标题】 Construction of Definition of Proprietor and Suggestions to Perfect Draft of“Food Hygiene Law of the People’s Republic of China”
【英文副标题】 A Case Study on Shanghai ASHBURN Aluminium Foil Products Co.,Ltd
【作者】 李友根【作者单位】 南京大学
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 经营者 法律漏洞 食品卫生许可证 食品安全法
【英文关键词】 proprietor;legal loophole;food sanitary license;Food Safety Law
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 124
【摘要】 一起卫生许可证的行政诉讼案件,反映了《食品卫生法》关于主体的规定,由于时代的变迁产生了法律漏洞,导致司法实践中理解与适用法律的困难。这一法律漏洞,涉及行政许可主体的扩大,不宜由部门规章与法院加以补充。因此,在《食品卫生法》全面修订为《食品安全法》时,应运用经济法的主体理论,加以修改与完善。
【英文摘要】 An administrative lawsuit about sanitary license reflects that as the time passes and situation changes,the rule of legal person in“Food Hygiene Law of the People’s Republic of China”begins to have loophole,which leads to the difficulty of understanding and application of the law in the legal practice.This loophole cannot be supplemented by the ministry regulations or the court orders,because it concerns the expansion of the departments granting administrative permission.Hence,it is necessary to improve with the subject theory of economic law when the“Food Hygiene Law”is being amended to the“Food Safety Law.”
【全文】法宝引证码CLI.A.1119295    
  引言:案例提出的问题
  2006年11月24日,上海市食品药品监督管理局金山分局的执法人员到上海爱邦铝箔制品有限公司食堂进行检查时,发现该公司食堂未取得有效食品卫生许可证而供应职工饭菜。金山分局根据食品卫生法第27条第1款、第40条和食品卫生行政处罚办法第7条第3款和第11条第1款第2项及第2款的规定,作出行政处罚决定,对该公司食堂予以取缔并罚款2千元。该公司不服,提起行政复议,复议机关维持了原行政处罚决定。该公司缴纳罚款后,向上海市金山区人民法院提起诉讼。
  原告诉称,根据食品卫生法第27条规定,食品生产经营企业和食品摊贩从事食品生产经营活动须取得卫生许可证,原告系铝箔制品企业,既非食品生产经营企业,也非食品摊贩,被告处罚主体错误。
  被告上海市食品监督管理局金山分局辩称,根据食品卫生法第27条、第54条,卫生部《餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范》和《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》规定,食堂无论营利还是非营利,均须取得食品卫生许可证。原告开办食堂未取得卫生许可证,对其予以处罚于法有据,且在法律规定的范围内自由裁量适当,处罚程序合法,故请求驳回原告的诉讼请求。
  上海市金山区人民法院审理认为,原告开办食堂涉及众多职工,其食品卫生事关公共安全,与食堂是否营利无关,应属公共食品卫生监管领域,故原告提出其非营利性食堂不受该法限制的意见,与法有悖。根据食品卫生法第27条、第54条,卫生部《餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范》和《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》的规定,食堂应办理食品卫生许可证。驳回原告诉讼请求。判决后原告不服,提起上诉。上海市第一中级人民法院二审判决驳回上诉,维持原判。[1]
  本案的核心法律问题在于如何正确理解与适用《中华人民共和国食品卫生法》(以下简称《食品卫生法》)的相关规定。
  该法第27条第1款明确规定:“食品生产经营企业和食品摊贩,必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的,不得从事食品生产经营活动。”如果采用反对解释法,则除了食品生产经营企业和食品摊贩,其他的食品生产经营单位没有申领卫生许可证的义务。本案中的原告,既非食品生产经营企业,也非食品摊贩,故没有义务申领卫生许可证,食品药品监督局(以下简称药监局)的处罚没有法律依据。
  然而,该法的其他相关条文却又存在着与上述条文内容与精神一定程度上的矛盾。该法第27条第2款规定:“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证。”据此似乎又可以得出结论,即凡食品生产经营者均须拥有卫生许可证,否则就不可能有伪造、涂改、出借等行为。对于“食品生产经营者”,该法的第54条又专门作了解释:“指一切从事食品生产经营的单位或者个人,包括职工食堂、食品摊贩等。”结合这两个条文的内容,似乎又能够得出这样的结论:职工食堂应当领取卫生许可证。
  因此,从法学研究的角度,本案提出的理论问题是:在解释论的层面上,如何正确理解法律条文对于有关主体的规定;在立法论的层面上,应当如何协调主体类别以消除理解与适用中的可能矛盾?
  本文拟对此进行初步的探讨。首先梳理《食品卫生法》的相关规定,以揭示出该法在主体类别规定上的内在矛盾;然后评论法院在本案中运用的法律解释方法;最后从立法论的层面提出笔者的意见与结论。
  一、《食品卫生法》主体规定的梳理
  1.相关规定罗列
  《食品卫生法》对有关食品生产经营活动主体的规定,较为复杂,现初步列举如下:
  第一,“的”字结构中的所有主体。
  第4条规定:“凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的,都必须遵守本法。”依文义解释的方法理解,该条既可以针对主体,也可以针对活动,即:“从事食品生产经营的主体和从事食品生产经营的活动,都必须遵守本法。”其中的主体应当包括所有从事食品生产经营的个人和组织。
  第二,食品生产经营企业。
  该法共有7处提及“食品生产经营企业”(其中有两处使用“生产经营企业”的表述,但显然是省略了“食品”两字),为其规定了相关的义务。
  第三,食品摊贩。
  该法共有3处提及“食品摊贩”,但规定其义务时往往是与其他主体并列规定。如第27条与“食品生产经营企业”并列,第8条与“城乡集市贸易食品经营者”并列,第54条与“职工食堂”并列。
  第四,食品生产经营人员。
  该法共有6处提及“食品生产经营人员”,但这些主体均明确指向从事食品生产经营活动的个人,并不属于本文所研讨的主体范围。
  第五,食品生产经营者。
  该法共有5处提及这一概念,并且在第54条专门对该概念进行了解释:食品生产经营者是指“一切从事食品生产经营的单位或者个人,包括职工食堂、食品摊贩等。”
  第六,食品经营者。
  第8条第2款规定:“对食品摊贩和城乡集市贸易食品经营者在食品生产经营过程中的卫生要求,……”
  第七,职工食堂。
  该法仅在第54条一处解释“食品生产经营者”的内涵时举例列举了食堂,其他条文均未涉及。
  2.初步的梳理
  《食品卫生法》的上述规定,主体罗列与规定甚为混乱,为了准确理解本案的法律适用,需要对其进行梳理,以确定相互之间的关系。依照各类主体之间的从属关系,现从大到小分别梳理为:
  “食品生产经营的”=食品生产经营的主体+食品生产经营的活动
  食品生产经营的主体=食品生产经营者
  食品生产经营者=从事食品生产经营的单位
  或者个人=食品生产者+食品经营者
  从事食品生产经营的单位=食品生产经营企业+职工食堂
  从事食品生产经营的个人=食品摊贩
  二、卫生许可证申领主体的法律解释
  在本案的审理中,法院支持了药监局的处罚决定。面对原告的起诉理由,法院为了寻求判决结论的正当性与合法性,运用了几种法律解释方法,对《食品卫生法》的主体规定进行了全面的解读。但是,笔者认为,法院的解释存在一定的问题。
  1.文义解释与其他解释方法的关系
  本案中,如果按照第27条第1款关于申领卫生许可证主体的明确规定与文义,则只能是食品生产经营企业和食品摊贩。但是,法院运用了目的解释法、体系解释法、反对解释法等有关方法,得出了开办职工食堂的原告也属于申领卫生许可证主体的结论。那么,如何处理文义解释法与其他解释方法的关系呢?
  梁慧星教授曾经指出:“民法解释学上有一项重要原则:无论采用何种解释方法,其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”[2]第27条第1款作为该法规定领证义务主体的最为正式、明确的规定,其含义是非常确定的,并不存在歧义,即食品生产经营企业和食品摊贩必须申领卫生许可证。因此实际上是无需运用其他方法对该款进行解释,也不能得出与该文义相反的其他结论。
  2.其他解释方法的存在问题
  本案中法院运用体系解释方法和反对解释方法对领证主体作出了新的结论,法官认为:
  对法律条文的理解,不应从单一的条文去理解,而应该联系前后条文的逻辑联系作出判断。食品卫生法第27条第1款规定食品生产经营企业和食品摊贩,必须先取得卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。该法第27条第2款和第54条又规定,食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证和食品生产经营者包括职工食堂。结合上述的三个条款可以得出职工食堂“不得伪造、涂改、出借卫生许可证”的结论。根据法律规范的反面解释规则,食堂经营者要依法取得食品卫生许可证。[3]
  这一解释方法存在的问题在于其适用的前提条件并不完全满足,因此导致其解释方法运用存在缺陷、解释结论并不能够成立。
  (1)体系解释方法的运用前提在于该法律的条文体系是严谨与合逻辑的。如果法律条文的体系本身存在逻辑问题,则依照体系解释方法必然无法得出正确的结论。正如前文所梳理的,《食品卫生法》对其适用主体的规定非常混乱,同时出现了食品生产经营者、食品生产经营企业、食品摊贩、职工食堂等相关主体概念。如果假定该法的规定是符合逻辑的,则适用文义解释法,领证主体的范围是非常明确的,无需要再采用其他方法进行解释;如果假定该法的规定是不合逻辑的,则自然不能再采用体系解释法。“这就是体系解释方法之所以有局限性的原因。鉴于体系解释方法有局限性,我们在解释时,就不能仅依体系解释方法得出结论。”[4]
  (2)“法律规范的反面解释规则”即反对解释法的运用前提是其适用范围必须是封闭的。梁慧星教授指出:“反对解释的逻辑是:若M—P,则非M—非P。须注意的是,并不是任何一个条文都可以作反对解释,可以作反对解释的法律条文,其适用范围必须是封闭的。一种是法律条文采取定义的方式,明确规定了构成要件;另一种情形是法律条文采用了完全性列举的方法。……一个法律条文其适用范围是不是封闭的,可否作反对解释,不能仅看该条文本身,还要考虑该条文与其他条文的关系。”[5]本案中,法院进行体系解释与反对解释的基本逻辑思路是:职工食堂属于食品生产经营者,而食品生产经营者负有“不得伪造、涂改、出借卫生许可证”的义务,因此职工食堂也负有这样的义务。履行这一义务的前提当然应当是职工食堂拥有了卫生许可证,而其拥有的前提必然是领取了卫生许可证,因此职工食堂是领证的义务主体。
  但是,法院这样的解释思路显然存在明显的缺陷:
  第一,如果法律的精神是要求所有食品生产经营者均必须领取卫生许可证,则其第27条第1款根本就没有必要列举“食品生产经营企业和食品摊贩”,而直接以第2款的主体“食品生产经营者”这一概念规定领证主体。因此这样的解释结论显然是不符合立法原意的。
  第二,食品生产经营者负有不得伪造卫生许可证的义务并不必然能够得出职工食堂负有领证的义务。卫生许可证对于任何食品生产经营者而言,均起着一种质量保障作用,使消费者对其卫生状况产生一种已经获得国家认可的心理暗示。因此,即使是不具有申领义务的职工食堂,也有可能主动去申领,也有可能采用伪造的方式获得许可证。而后者显然是法律所要禁止的。因此,不得伪造的义务主体并不一定等同于必须申领的义务主体。而“涂改、出借”许可证的行为是针对合法领取许可证的主体而言的(主要是食品生产经营企业和食品摊贩,也包括自愿领取卫生许可证的职工食堂)。
  因此,笔者认为,法院在适用《食品卫生法》处理本案时,不应当对第27条第1款进行法律解释,因为该款的规定非常明确,不存在任何歧义。那么,职工食堂的主办单位是否真的不需要领取卫生许可证呢?
  三、领证主体规定的漏洞补充
  笔者认为,《食品卫生法》第27条第1款虽然规定明确,但却属于法律漏洞,因而需要运用法律漏洞的补充技术,对其进行漏洞补充,才能正确地处理本案。
  1.《食品卫生法》的调整主体
  《食品卫生法》基于其“保证食品卫生,防止食品污染和有害因素对人体的危害,保障人民身体健康,增强人民体质”的立法目的,需要将从事食品生产经营活动的主体纳入调整范围,为其设定保障食品卫生的义务,以实现立法目的。
  依照该法第54条的规定,食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料”,食品生产经营是指“一切从事食品的生产(不包括种植业和养殖业)、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动”。根据该法第4条的规定,上述食品生产经营活动均适用该法。依此规定,则一切与食品有关的主体均属于该法的调整主体,包括三种情形:以营利为目的的经营者(典型者为食品生产经营企业);不以营利为目的的食品生产经营主体(典型者为单位内部食堂);纯以自我消费为目的的食品加工主体(典型者如家庭)。
  但是,在这三种食品生产经营活动的主体中,《食品卫生法》并未真正地将家庭这种最为普遍、常见的食品加工主体纳入食品监督的领域之中,并未真正地对其进行义务的设定和责任的追究。其原因在于,家庭在从事食品加工和消费中,基于对自身及亲友生命与健康的关心,有着足够的动力注意与保持食品的卫生与安全,无需借助于政府监督这一外力。换言之,家庭的食品卫生是由其自己加以保障的,实行意思自治,政府至多进行有关知识的普及、信息的提供和行为的倡导。
  与家庭相反,以营利为目的的食品生产经营活动主体(以食品生产经营企业为代表),其食品生产活动的目的,既非满足自身的食品需求,也非满足其亲友的食品需求,而是将食品提供给不特定的人即所谓的陌生人,从而获得超过成本的利润。基于对此类经营者追逐利润的经济人假设,由于信息不对称等原因的制约,有关食品安全与卫生的保障,既不可能指望食品消费者的自我保护与监督,也不可能完全依靠经营者自身的自律,必须借助于政府以及社会的外力进行管理、监督。因此,对食品领域的经营者进行管理和监督以保障食品卫生,是《食品卫生法》最为重要的任务,从而经营者成为该法调整的主要主体。
  而单位内部食堂却是界于经营者与家族两者之间的特殊主体:它区别于经营者,其主要任务是服务于单位内部成员的食品消费需要,不以获取利润为目的,其服务对象具有特定性;但它又区别于家庭,服务对象虽具有特定性,但数量众多,已经具有了陌生人交易的雏形,性质上已经与家庭的食品加工发生了重大的变化。
  2.《食品卫生法》的漏洞是如何发生的
  我国食品卫生领域的立法,建国以后分别有四部法律法规:1965年的《食品卫生管理试行条例》、1979年的《食品卫生管理条例》、1982年的《食品卫生法(试行)》和1995年的《食品卫生法》。因此研究现行食品卫生法的立法意图与具体精神,有必要通过立法史的考察加以分析。
  1979年的条例并未建立食品卫生许可证制度,其第2条明确规定了适用对象:“一切全民所有制和集体所有制单位(包括集体食堂)所生产、经营的以及经工商行政管理部门准许上市的食品、食品原料、食品添加剂和食品包装材料,在生产、加工、收购、储存、运输、销售过程中的卫生状况,都属于本条例管理的范围。”由于当时实行的集中管理的计划经济体制,从事生产经营活动的合法主体都是全民或集体单位,政府对其一切生产经营活动实行全面的控制与管理,因此是否实行卫生许可证制度没有实际意义。
  1982年的《食品卫生法(试行)》在这些方面有了重大的变化:第一,在规定法律适用对象时改变为第3条“凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的都必须遵守本法”的规定方式;第二,在有关主体的列举中增加了食堂和食品商贩:“食品生产经营者:指一切从事食品生产经营的单位或者个人,包括职工食堂、食品商贩等。”(第43条)对食品商贩的规定,显然是适应我国有关个体工商户发展的需要;第三,建立了食品卫生许可证制度:“食品生产经营企业和食品商贩,必须先取得卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记或者变更登记。”(第26条)
  由此可见,现行的1995年《食品卫生法》在有关主体及卫生许可证制度的规定上,除了将“食品商贩”改为“食品摊贩”外,基本上沿袭了1982年《食品卫生法(试行)》的内容和规定方式。因此,分析该法是否存在以及如何存在法律漏洞,需要分析1982年时为何不规定职工食堂的许可证申领义务。
  虽然笔者未能搜集到当时的有关立法资料,但可以推测,八十年代初期的经济体制及社会经济生活现实中,立法者对于单位食堂的基本认识应当是:单位本身对于其内部食堂有着足够的控制力,而且主要是服务于内部人员的需要,从整体性质上更接近于家庭的食品加工,虽然将其

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