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【期刊名称】 《法学》
从“人肉搜索”看隐私权和言论自由的平衡保护
【英文标题】 Internet Mass Hunting:A Balanced Protection of Privacy and Free Speech
【作者】 戴激涛【作者单位】 广东商学院
【分类】 人身权
【中文关键词】 人肉搜索 网络暴力 隐私权 言论自由 宪法解释
【期刊年份】 2008年【期号】 11
【页码】 40
【摘要】

作为一种信息搜寻方式的“人肉搜索”,是公民行使言论自由和信息自由的重要表现。“人肉搜索”在客观上虽能对违法行为产生震慑作用,但同时也可能带来网络暴力,侵犯隐私权问题。当隐私遭遇“人肉搜索”时,首先应当明确网络言论自由的特点及法律对言论自由的限制原则,方能给予“人肉搜索”恰当的法律地位与合适的制度框架。法治发达国家平衡隐私权和言论自由的实践,为解决隐私权与“人肉搜索”冲突难题提供了借鉴:宪法解释的“功能适当”原则和“个别问题取向”方法,可有效协调基本权利的冲突,使不同基本权利均能得到宪法的充分保护。

【全文】法宝引证码CLI.A.1119268    
  一、问题的提出
  “赛博空间的创建者的初衷是建立一个精神理想国,或者说建立一个人们以诚相待的试验性世界,可是他们发现,自己眼前呈现的反而是一个无法无天的抽象空间。因为人们可以自由地侮辱他人,而不用承担任何后果,不用感到任何羞耻,所以,游荡在赛博空间里的人们几乎带着某种激情为所欲为。‘怒火之战’——污言秽语大杂烩——充斥着各个讨论区,‘网络礼仪’被束之高阁。”[1]从2001年的微软陈自瑶事件,到2006年的“踩猫事件”、“铜须门”事件;从2007年的流氓外教案、华南虎事件,到2008年的“天价头”事件、留美女生支持藏独事件、辽宁口出秽言狂骂四川灾民事件等,网络的力量,就像是刺向现实世界的一根凶悍异常的探针。[2]而在其中发挥关键作用的,就是所谓的“人肉搜索”[3]技术。特别是“网络暴力第一案”——姜岩案的出现,引发了社会各界对“人肉搜索”这一新兴网络手段的热议。2007年底,一位名叫姜岩的31岁女子,因丈夫有了第三者想与其离婚,从24楼跳下自杀。在她生前写下的、后来广为人知的“死亡博客”中,将其自杀原因归咎于丈夫王菲的不忠,并贴出了丈夫和第三者的照片。这些内容在网上公开后,论坛众口一词痛骂“负心郎”王菲与第三者。网友展开了“人肉搜索”,将王菲及其家人的个人信息公诸网络。王菲在网上被“通缉”、“追杀”,并不断收到恐吓邮件。在现实生活中,王菲父母的住宅多次被人骚扰,门口两侧贴满了诬陷恐吓标语;王菲的工作单位也因被骚扰将其辞退。不堪压力之下,王菲起诉了相关的网站,要求赔偿7.5万元损失及6万元精神损害抚慰金。[4]虽然此案尚未审结,但由此引起的权利冲突、公权力与私权利的关系问题等引人深思。
  二、“人肉搜索”:言论自由抑或网络暴力
  作为一种信息搜寻方式,就广义而言,“人肉搜索”并不只是用来搜索个人资料,多数情况下还可以用来互相学习、信息共享,如“谷歌”、“百度知道”、“QQ问问”、“新浪爱问”、“雅虎知识人”等问答社区都可以说是广义上的“人肉搜索”。由此可见,“人肉搜索”与美白、护肤、减肥等直接在人肉上施行的种种行为无关,它是利用现代信息科技,变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动。[5]狭义的“人肉搜索”是以网络为平台,以网民为资源,逐渐获取某个人或某些人的信息,然后整理分析这些信息,最后找出这个人并确认某个人信息的过程。就主体而言,“人肉搜索”参与者众多,其实现需要离不开提供信息交流空间的服务商(ISP)、信息的征集者或提问者和信息的提供者或发布者。从行为方式和行为后果来看,“人肉搜索”首先通过提问启动搜索行为,将被搜索对象的某些线索公布于网络上发动广大网民进行搜索,同时提供相关线索。广大网民通过参与搜索并提供、分析、整理相关线索,确定被搜索对象在现实生活中的真实身份以及相关信息,将搜索结果公布于网络;这往往会导致网民对被搜索对象在网络上进行评论、谴责、谩骂、侮辱、诽谤、恐吓以及人身攻击,以至于在现实生活中侵害他人权利,出现所谓的“网络暴力”情形。由于网络的开放性和网络社区论坛的交互性,即使是单纯的“一问一答”式的人肉搜索,也与现实环境中的“一问一答”区别甚大,由于回答者所提供的信息可能被众多人知悉,参与讨论者也可能众多,极容易形成舆论上的“聚合力”。因此,即使是正常合法、符合道德的评价,其“杀伤力”也不可小觑。特别是一旦信息提供者所提供的信息本身涉及到对主体人格尊严的伤害或导致其社会评价降低,或对其财产权构成侵害,或参与评价者的言行构成侵权,那么,其后果往往特别严重。在本文开头提到的姜岩案中,王菲一度在网上被“通缉”、“追杀”,并不断收到恐吓邮件,其父母的住宅也多次被人骚扰,其工作单位也因被骚扰将其辞退。因此,“人肉搜索”的后果可能是人格权受到侵害,也可能还有财产权受到侵害;受害人可能由此受到精神损害与财产损失。
  种种已经发生的“人肉搜索”事件表明,人肉搜索在有些事件中被作为积极工具来使用,但在有些事件中却被用来实施侵权行为。“人肉搜索”扮演的角色亦正亦邪,由此引发了轩然大波:赞成派认为,在任何一个民主法治社会,言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的不可剥夺的权利,而网络表达在某种意义上,是最平民化、最应该受到保护的民众表达权的公众意见表达方式,应给予最大限度的保护和宽容。“人肉搜索”是公民言论自由和信息自由的表现形式之一,在客观上能够对不符合道德观念却不违法的行为起到震慑作用。[6]因此,“人肉搜索”在某种程度上,也是一种公民行使监督权、批评权的体现。网民将涉嫌违法、违纪或道德败坏的人和事及其相关信息公布在网上,进行评判,如果是适当合理的,有利于公共利益的实现和社会正义的维护。因此,不能因为“人肉搜索”与网络暴力有关系,就简单地将“人肉搜索”纳入网络暴力盲目叫停。禁止派则认为,“人肉搜索”会导致“网络道德审判”,引发网络暴力,或至少为网络暴力提供了对象、信息以及制造舆论和氛围的机会,践踏人的隐私权乃至尊严,恐怖的网络暴力颇有“大字报”当年的特征,无疑应该禁止。事实上,“人肉搜索”只是一种像其他科技产品一样的搜索工具,既可能为民众服务,特别是在当前中国的社会转型期,作为市民社会的替代性机制的“人肉搜索”具有正当性,其公益化发展趋势及前景有利于克服自身缺陷,推动公民社会的发展和法治国家的建设。当然,“人肉搜索”也可能导致网络暴力,沦落为侵犯他人权利的手段。面对网络社会对个人信息保护与公众言论自由提出的新挑战,重要的是给“人肉搜索”一个恰如其分的法律地位和合理适度的制度框架,使“人肉搜索”不至于越出基本边界而过分侵犯公民权利和个人隐私。
  三、作为宪法权利的隐私权:性质变迁与法律保护
  个人私生活不受干涉,是个人尊严和人格独立的基本要件。这种“私生活的自由”,可以追溯到法国的人权宣言。近代社会早期,个人私生活的保障,主要通过民法上的侵权行为、刑法上的损害名誉罪和宪法上的秘密通讯与居住自由等规定来实现。1890年,美国学者在《哈佛法律评论》撰文首次提出隐私权概念,认为“由于技术的进步和都市报纸的窥私癖,有必要为隐私提供新的法律保护。快速照相和报社已经侵犯了个人和公民生活的神圣领地,许多机械设备的使用使我们面临着这样的威胁,最亲近的人们之间说的悄悄话也将被从屋顶上宣扬出去。……隐私权之所以值得保护,是因为它体现了个人自决、自我控制、尊重个性和人格发展的价值,而这些最终源于对作为独立主体的人的尊重。”[7]进入20世纪,随着人际交往的复杂化与信息社会的发展,隐私权概念逐渐受到重视而成为宪法上的权利。美国佐治亚州高等法院于1905年认可隐私权的存在,随后全美各州法律都确认隐私权是一种法律权利。1965年后,美国联邦最高法院在判例中明确承认隐私权是宪法上的独立权利。至于隐私权的概念,不同学者的定义与理解可谓众说纷纭,莫衷一是。[8]“依古典理论,隐私权乃‘独处的权利’,以规避私事的公开为目的,属于个人消极性权利”,[9]但进入信息时代后,隐私权转变为基于人性尊严理论导出的“以幸福追求权为主要根据,并由判例和通说所确认的权利……它广泛地意指那些与个人的人格意义上的生存密切相关的重要私人事项(例如容貌、前科等与自己相关的信息),可由个人自律地加以决定的自由。”[10]对于隐私权的保护也逐渐从私法保障提升至宪法保障。
  一般说来,隐私权属于公民人格权的一种,它不仅是民法保护的私人权利,而且是宪法保护的公民权利。民法上的隐私权主要是个人独处不受干扰、隐私不受侵害的权利,[11]民法保护隐私权主要是防止其他自然人的侵犯;宪法保护隐私权主要是防止来自国家机关和国家权力的侵犯。随着互联网的发展,信息时代的隐私权不再仅仅是一种消极的“独处的权利”,而且是一种积极的、能动的“控制和利用自身资讯的权利”,充分彰显了权利主体对自己隐私的主动支配。隐私权在控制及避免披露关于自身的某些事务的能力所体现的价值众多,可以用不同方式加以表述,其中已经探讨过的有:情绪释放、自我评估、免受干扰、促进人格完善、发展爱和友谊的信任关系、避免强求一律、鼓励创新、维持斯文礼仪、允许不服从毁誉参半的法律、减少对人的不公平和不具体的判断、让人埋葬过去、维护人性尊严、维系个人主义、发展自由和多元社会等。[12]隐私同时还可以促进表达自由体系的完善,因为如果人们有信心控制自己言论的传播范围,那就更可能会大胆直言、无所顾忌。相反,如果担心消息走漏,担心被公众曝光,担心自己的话成为闲言碎语的焦点,担心私密行为被公众审视,担心因自己的话而被惩罚或指责——所有这些都会在很大程度上压抑言论,因此,为了交流,用法律来保障隐私领域就极为重要。[13]
  就法律保障方式而言,在消极的“独处的权利”方面,受侵害者可依据民法中有关侵权行为的规定来寻求救济;而在积极的“控制和利用自身资讯的权利”的方面,则需要借助其他法律制度,如隐私权保护法及个人信息保护法等,方能得到保护。隐私权从一种消极权利向积极权利的表现主要体现在:一方面,自然人可以通过支配和利用自己的隐私,实现个人利益。如本人或者授权给他人将自己的隐私和生活信息公开化,通过公开隐私而获得收益。另一方面,自然人对个人信息资料传播的控制权要求各国积极立法保护隐私权。“满足保障人权之义务,基本上是立法者之职责,因为立法者是为政策负责及经民主、合法程序所产生之国民代表。……惟有立法者已经以制定法规、确立了保障之标准,来满足其宪法所赋予保障人权之义务时,人权的保障才算已经具体化了。”[14]在当今社会里,信息和个人资讯已经成为一种商品,如姓名、身份证号、学历、婚姻状况、通讯记录、违法记录等可以通过数字化处理并存储到数据库中,被商业目的进行利用。互联网最重要的作用就是实现全球信息资源共享,为个人数据的收集、传播与加工提供了更为先进的手段,每一个进入国际互联网的个人数据都有可能被任何互联网用户知悉、篡改、删除、复制、盗用,网络空间的个人数据更容易丢失。除了数据收集者的不合理使用容易使数据主体对其个人数据难以掌控之外,数据收集者由于疏于对其所掌握的个人数据的管理,也会使数据因人为损毁、遗失或黑客攻击而处于失控状态。因此,隐私权作为一种积极的“控制和利用自身资讯的权利”,要求国家立法予以有效保护,否则,个人隐私就会在信息商品化中变得公开透明,社会中的人将丧失基本安全感与信任感。
  目前,隐私权已经或者正在成为国际社会和各国广泛承认与保护的公民基本权利。国际社会对隐私权法律保护的规定主要有:《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,其荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉或攻击。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定:“(1)任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉,他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。(2)人人有权享受法律保护,以免受这种干涉或攻击。”区域性保护文件主要有:《欧洲人权公约》第8条规定:“(1)人人有权使他的私人和家庭生活,他的家庭和通信受到尊重。(2)公共机关不得干预上述权利的行使,但是依照法律的干预以及在民主国家中为了国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益,为了防止混乱或犯罪,为了保护健康和道德,或为了保护他人的权利与自由,有必要进行干预者,不在此限。”《美洲人权公约》第11条规定:“(1)人人都有权使自己的荣誉受到尊重,自己的尊严受到承认。(2)不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉,或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。(3)人人都有权受到法律的保护,不受上述干涉或攻击。”《非洲人权和民族权宪章》第4条规定:“人是神圣不可侵犯的,每个人的生命和整个人格权均有权受到尊重。任何一个人均不得被剥夺此项权利。”第5条规定:“每个人的固有尊严有权受到尊重,其合法地位有权得到承认。”第6条规定:“每个人均有权享有人身自由与安全。”第16条规定:“人人有权享有能够达到的最佳的身心健康状况。”第18条规定:“家庭是社会的自然单位和基础。它应当受到国家的保护,国家应当关心它的物质上和精神上的健康。”为保护个人隐私权,国际组织还制定了一系列有关个人数据保护的国际性公约,如欧洲经济合作与发展组织于1980年制定的《个人数据的隐私保护和跨国界流动的指导原则》,欧洲委员会于1981年签署和发布的《个人自动文档保护公约》,1990年联合国签署的《个人数据自动化档案指导原则》等。
  同时,世界各国宪法中也体现了对隐私权的保护,文本规定主要体现在住宅隐私、通讯隐私、个人信息隐私、私生活权以及刑事诉讼中的隐私保护等方面。如《韩国宪法》第17条规定:“任何国民有拒绝侵犯其私生活秘密之自由。”《土耳其宪法》第20条规定:“每个人都有要求个人生活和家庭生活受到尊重的权利,个人生活和家庭生活的秘密不受侵犯。”《荷兰王国宪法》第10条规定:“(一)每个人都有私生活受到尊重的权利,但须遵守议会法律所规定的限制。(二)议会法令制定有关记录和公布私人数据的规定,以保护个人的私生活。(三)个人有权询问被记录下来的有关本人的数据、数据的使用情况和修正错误数据,有关这方面的规定由议会法制定。”某些法治较发达的国家,如美国、德国、日本等,虽然宪法文本中并没有隐私权或私生活权的直接规定,但通过违宪审查机制和司法判例的确认和发展,隐私权的宪法保护效果显著。如美国联邦最高法院就有大法官赞同个人拥有宪法保护的隐私权的观点,认为“无论是权利法案提供的特定保障,第九修正案确认的‘人民保留的权利’,还是第十四修正案确认的、未经正当程序不可剥夺的个人‘自由’,都隐含着隐私权的宪法保护。”[15]目前,美国已经形成较为系统完备的隐私权法律保护体系。最主要的法律有《资讯自由法》、《隐私权法》、《家庭教育及隐私权法》、《财务隐私权法》以及《电子通信隐私权法》等,美国各州还制定了众多保护本州公民隐私权的法律,如纽约州的《个人隐私保护法》、加利福尼亚州的《隐私与有线电视法》、还有伊利诺斯州的《通讯客户隐私权法》等。其中,1974年制定的《隐私权法》是一部全面保护个人隐私权的专门立法。该法就不同的资料用户对属于隐私权范围的个人资料的收集、保存及取用都作了较为详尽的规定。依照该法,联邦政府在收集有关资料时,凡对个人有害或不利的资料必须向有关的个人直接收集。在收取资料的过程中,应向被收集者表明其收集资料所依据的权利、收集资料的性质、资料的用途以及不提供资料的法律后果等。任何联邦机构只能收集与其本身职责有关的,或者与现行法律所赋予的任务有关的资料。各机构所保存的资料记录必须做到“精确、相关、完整和公平”,未经与资料有关的本人同意,不得任意公开资料。此外,许多国家和地区都颁布了对个人数据进行保护的法律,如我国台湾地区1995年颁布了“电脑处理个人资料保护法”、香港地区颁布的《个人数据(隐私)法令》、意大利1996年颁布了《数据保护法》、瑞典1998年通过的《个人数据保护法》、英国1998年颁布了《数据保护法》、西班牙1999年制定的《个人数据保护法》等。2001年2月26日,我国最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:“违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”这是我国第一次以法律文件形式对隐私和隐私权予以明确保护。在司法实践中,“人肉搜索”导致的公民社会评价降低,如构成侵犯名誉权,将被判处赔偿精神抚慰金,如北京市第一中级人民法院前不久审理了一起“人肉搜索”案件,当事人获得了1万元的精神抚慰金,据称是北京市首起被判赔偿精神抚慰金的“人肉搜索”案件。[16]
  四、当隐私权遭遇“人肉搜索”:网络言论自由的法律限制
  宪政主义在人权领域中的实现,经常遇到的难题之一就是人权的保障与限制的界限问题。在文章开头提到的姜岩案中,王菲因不堪忍受网友的“人肉搜索”,个人信息被公开于网络,生活受到干扰,进而起诉网站。在此案中,王菲的隐私权与广大网友通过“人肉搜索”表达言论自由的权利之间的冲突何以能够化解?国家作为保护公民权利的义务主体,是否需要积极作为来规制“人肉搜索”,以平衡公民个人的隐私权与公众的言论自由之间的冲突?
  当公民隐私权与“人肉搜索”不期而遇的时候,首先“我们需要对赛博空间有一个清晰的了解,理解它的运作方式,了解它的历史,估计它的危险性,并要考虑控制它所带来的后果。只有这样,我们才能对这个独特而极其重要的通讯媒介的未来作出明智的选择。”[17]在网络已经日渐成为人们获取、交流、发布和传播信息的主要载体的当下,每个人都是网络社区中互动的个体,公民享有的言论自由可以通过互联网轻松实现,打破了传统的大众传媒对权威话语权的垄断,使信息传播更加方便迅速。一般说来,网络空间的言论自由与传统意义的言论自由相比较,其主要特点有:第一,交互式传播方式使网络传播非群体化。交互性传播,指的是由用户控制信息的交换而不是中介人,因此用户有可能对自己接受的信息进行选择。[18]加之非群体化的网络的传播,使个体本身的言论自由摆脱了对传统大众媒体的依赖,获得前所未有的自由空间。但也正是由于这种没有限制的自由,信息的准确性、权威性被打破,而且繁多的媒体信息很容易让人的理性迷失。故在隐私权保护较为发达的美国,认为对网络环境的言论自由进行立法限制符合宪法精神,主要是考虑到身处传统环境的媒介用户无法自我决定、自我控制信息交换,为了维护国家安全、社会秩序和其他公民的利益,这种限制理所当然。[19]第二,网络用户的匿名性与身份虚拟性使网络言论侵权可能性增大。“在互联网上,没有人知道你是一条狗。”《纽约人》上所发表的这则漫画,[20]生动地说明了互联网的虚拟性。在互联网这个没有国界、没有集中管理的虚拟空间里,用户可以以任何身份(使用自己的真名、假名或者匿名)出现在电子邮件、聊天室、论坛等网络平台上,自由地发表言论。而且,匿名意味着在网络的虚拟世界中可以与现实世界中的身份相去甚远。如果涉及侵权,寻找责任承担者也更困难。而且,公民个体作为网络传播者大多缺乏相应的训练,不熟悉相关的法律法规,不能够清晰界定自己的言论是否构成对他人隐私权的侵犯,可能导致网络侵权更为普遍。第三,网络言论传播的全球性导致侵权影响力非常大。传统传媒如广播,只能以声音的形式传播信息,电视也至多只能结合图像与声音两种形式,而网络除了可以传送文本之外,还可以传送声音、图像和影片,还可以建立超文本链接,“网络的内容就象人类的思想一样丰富多彩”。[21]从传播特点看,互联网传播具有信息源多样性的最大化、迅速、广泛的特点,传播成本低但影响力却非常大,一旦侵权破坏力也因此变得巨大。“人肉搜索”正是利用了互联网可以使网络信息多样性达到最大化程度的特点,每个用户都同时是信息的使用者和提供者,他们使互联网上的信息源趋于无限,为公众的言论自由提供了最理想的实现途径。由此可见,“人肉搜索”的确潜在着极大的滥用言论自由的

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