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【期刊名称】 《政法论坛》
刑事强制措施实体化倾向之反思
【副标题】 以预防性羁押为范例
【英文标题】 Reflections on Tendency of Substantializing in the System of Criminal Compulsory Measures
【英文副标题】 Taking the Preventive Detention as an Example
【作者】 杨雄【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑事强制措施;程序指向;实体化;预防性羁押
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 147
【摘要】 刑事诉讼意义上的案件包括“行为人”与“犯罪事实”两部分,刑事诉讼程序中所面临的阻碍一部分是由“行为人”所引起,而另一部分则是由“犯罪事实”而引起。刑事强制措施一方面通过排除“因行为人所引起的阻碍”,保全被追诉者;另一方面通过排除“因犯罪事实所引起的阻碍”,保全犯罪证据,以此来达到保障诉讼顺利进行的最终目的。包含我国在内的世界上多数国家、地区都存在刑事强制措施实体化的倾向:理念上认为刑事强制措施具有教育、惩罚等功能,实践中则对预防性羁押予以广泛适用。在我国未来刑事诉讼法的修改中,应当突出刑事强制措施的程序指向性,纠正实体化的错误偏向。
【全文】法宝引证码CLI.A.1117736    
  一、刑事强制措施内涵及其标准界定
  我国诉讼法学界通说一般认为,刑事强制措施是指公检法机关为了保障诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内限制或剥夺其人身自由的法定强制方法{1}(P.202){2}(P.203)。此概念在一定程度上阐释了刑事强制措施的本质所在,但欠缺准确性和科学性。上述表述只是对我国刑事诉讼法有关强制措施的法条的简单注释,仅仅概括了我国5种强制措施的浅表特征,尚未揭示强制措施制度的法理根据、本质属性,更谈不上从一般法理意义上反映各国刑事强制措施的共性特征。
  从汉语语词含义上看,“强制措施”实际上是与“任意措施”相对应的概念,按照“强制措施”与“任意措施”的界分,许多侦查行为都属于强制措施。那么,划分强制措施与任意措施的标准究竟是什么呢?尽管,日本学术界有意思说、有形力说、权利侵害说等三种学说来区分强制措施与任意措施,即以当事人的意思是否被违反、实施一方的手段是否为有形力、受处分一方受侵犯的状态为标准划分强制措施与任意措施的界限{3}(P.159)。但是,笔者以为,简单地以是否违背被处分人的意思或者以强制手段是否具有强制力为标准,过于肤浅、表面化,而以被处分人的权利是否被侵犯为标准,更有利于揭示强制措施的本质特征。当然,若将被处分人的权利不予区分的话,又势必使得强制措施过于泛化。只有将被处分人的重要权利,即宪法权利(或者说是基本权利)是否受到侵犯作为界定强制措施和任意措施的标准,才能将强制措施与宪法权利联系在一起,揭示强制措施的本质和正当化标准。正如德国学者罗科信所指出的那样:“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利(即宪法权利)之侵犯。”{4}(P.273)我国台湾地区学者林钰雄教授亦认为:“强制处分在公法上之定位,属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为”{5}(P.254—255)。
  按照上述基本权利是否受到侵犯为标准来界定刑事强制措施,不仅可以将羁押、逮捕等限制、剥夺人身自由的手段作为研究对象,而且可以把搜查、监听等强制性侦查行为也纳入研究范围。在理论上,可以使得刑事诉讼的范畴更加富有逻辑性,而概念本身更有利于揭示刑事强制措施的本质特征,明确刑事强制措施在宪政体制中的地位,明确刑事诉讼法的应用(运用)宪法(“刑事诉讼法是宪法的大宪章”、“宪法之测震仪”)地位。这种理论上的倡导,有助于在实践中,树立一种观念:突出某些现在被视为刑事侦查行为的强制措施,促使司法机关在执法过程中,不光注重收集证据、查获犯罪人,而且更为注重强制侦查行为与任意侦查行为的区分,彰显强制侦查行为中基本权利保障的重要性。
  二、刑事强制措施的程序指向性
  刑事强制措施的发动与实施,并非刑事诉讼中的必经步骤。也就是说,刑事诉讼活动中并非绝对、必定要发动刑事强制措施。刑事强制措施本身只不过是一种手段,而运用这种手段则是为了达成某种目的。刑事强制措施的发动与实施,都应指向其所欲达成的目的,若没有目的的存在,刑事强制措施就不应该发动,否则即构成刑事强制措施的滥用。
  刑事强制措施究竟因何种目的而发动与实施?这是思考刑事强制措施正当性的前提,不同的目的指向将导致不同的制度设置,影响其在整个刑事诉讼活动中的功能发挥。对此问题,我国大陆学界观点不尽一致。有的学者认为刑事强制措施的目的是为了防止出现危害诉讼、危害社会的行为{6};另有学者则干脆上升到刑事诉讼目的上,认为其具有犯罪控制、人权保障之双重目的{7}(P.35);还有学者认为教育、惩罚也是强制措施目的之一{8}。笼统地认为刑事强制措施的目的是犯罪控制、人权保障,实际上未将强制措施与其他刑事诉讼制度的目的予以区分;认为强制措施兼具防止危害社会行为、惩罚、教育目的的观点,则脱离了刑事诉讼程序本身,将强制措施的应有功能与实有功能、附带效应加以混同,上述观点都无法准确揭示刑事强制措施的目的指向。我国台湾学者对刑事强制措施具体目的较为细致的分析,有助于看清刑事强制措施的本质。多数台湾学者从正面观察刑事强制措施的目的,认为刑事强制措施是国家机关追诉犯罪时,为保全被告或搜集、保全证据的必要,而对受处分人施加的强制手段。刑事强制措施的目的,不外乎“保全被告”,例如拘传、通缉等,以及“搜集、保全证据”,例如搜查、扣押,有些强制措施则可能同时具备以上两种的目的{9}(P.155){10}(P.243)。少数学者从反面进行分析,认为刑事强制措施的目的在于“排除阻碍”,无阻碍,便无强制措施适用的可能。具体而言,由于刑事诉讼程序,是因案件的存在而推动诉讼程序的流程。由于案件包括了“行为人”与“犯罪事实”两部分,刑事诉讼程序所面临的阻碍一部分是由“行为人”所引起的,而另一部分则是由“犯罪事实”所引起的。以“因犯罪事实所引起的阻碍”而言,侦查的任务在于搜集、保全证据,以查清犯罪事实,在侦查程序中当证据不足导致无法查清犯罪事实时,侦查就产生阻碍,而需动用强制措施加以排除,此种阻碍,就是因犯罪事实所引起的阻碍。就“因行为人所引起的阻碍”而言,在整个刑事诉讼程序中,都必须保证被告人到案,当被告不到案时,诉讼程序就无法合法地进行,诉讼程序便产生了阻碍,而也需动用强制措施加以排除,这种情形下产生的阻碍就是“因行为人所引起的阻碍”。因此,虽说强制措施的目的是排除阻碍,但具体而言,强制措施的目的,在于排除“因行为人所引起的阻碍”与“因犯罪事实所引起的阻碍”。[1]笔者认为,不论从正面角度来看待刑事强制措施的目的,将刑事强制措施视为搜集、保全证据、保全被告人的手段,抑或从反面分析刑事强制措施目的,认为刑事强制措施是为了“排除妨碍”而发动与实施,最终归结起来,均系为了保障诉讼程序的顺利进行。不过二者都涉及到一个关键问题,那就是,刑事强制措施究竟应当从积极的角度来追求刑罚权的实现,还是只能从消极层面来保障诉讼顺利进行?笔者更倾向于后一种观点,如同国家在现代社会中被看作是不得已的“恶”一样,刑事强制措施也是刑事诉讼活动中不得已的“恶”。刑事强制措施是在牺牲仅仅有犯罪嫌疑的被追诉人的人身自由、财产、隐私等权益的前提下,换来了诉讼程序的顺利进行。因此,在不到万不得已的情形之下,司法机关不能主动去实施刑事强制措施,特别是中立的裁判机关,更应当审慎行之。毕竟,诸如羁押等刑事强制措施虽然说与刑事追诉目的有关,也只能说是刑事认知程序的“附带目的”,它绝对不是主要目的,更不容许以强制措施作为积极的认知手段。刑事认知程序的目的系“积极地”去收集证据、调查证据,而强制措施只能作为防止侵害刑事认知活动的一种“消极”手段,所以,刑事强制措施与侦查、起诉、审判程序的法律性质并不相同{11}。
  在笔者看来,刑事强制措施虽然与其他刑事诉讼制度一样,都是为了达成刑事诉讼目的,但是,其实现刑事诉讼目的的方式与其他诉讼制度有所差别。刑事强制措施的目的是具有层次性的,在微观层面上表现为排除因行为人和犯罪事实所引起的妨碍。但是,刑事强制措施最终所要追求的宏观目的,则表现为诉讼程序的保障。更为准确地说,是一种以排除障碍为手段所达成的程序保障。而且,因为所针对的对象不同,两种不同类型的强制措施不能混用。也就是说,排除犯罪事实障碍的刑事强制措施不能替代排除行为人障碍的强制措施;排除行为人障碍的刑事强制措施不能用来排除因犯罪事实所引起的障碍。尤其是后者,以保全行为人为目的的刑事强制措施不能作为保全、搜集证据的手段来使用。同时,刑事强制措施只能作为保障程序进行的手段而存在,不能如同刑罚和行政处罚一样,具有实体的惩罚目的指向。此外,刑事强制措施也不能额外的兼具诸如预防犯罪、维护社会秩序、教育公民的社会功能。从某种意义上讲,以程序保障以外的目的为指向,必然导致刑事强制措施运作的异化。
  总而言之,刑事强制措施属于重要的刑事诉讼制度之一,程序性乃是刑事强制措施的基本属性。我国学界通说所提倡的刑事强制措施的预防性、保障性等属性实际上是程序性派生而来,是刑事强制措施的派生属性,派生属性必须以程序性为基础。刑事强制措施的目的和功能,必须受制于其程序基本属性。可以说,程序指向性是刑事强制措施正当化的基础。脱离程序指向性,来讨论刑事强制措施的预防性、保障性甚至其他属性,往往会偏离刑事强制措施之本质。
  (图略)
  刑事强制措施的诉讼保障目的实现图
  三、对刑事强制措施实体化倾向的反思
  与刑事强制措施的程序指向理念相对应的强制措施实体化倾向,忽视了强制措施是实体处分手段与程序保障目的的统一体,将强制措施混同于刑罚、行政处罚以及其他社会治理措施,片面地注重强制措施具备刑罚、行政处罚同样的实体处分手段,忽略了他们之间不同的目的指向,进而曲解了强制措施的属性、目的以及功能。我国理论界就有学者曾对刑事强制措施的功能做过这样的概括,“刑事强制措施的应有功能是强制措施在刑事诉讼中确立并应用的内在性功能,如保障性、预防性、保护性、教育性功能。”{8}具体而言,刑事强制措施的预防性功能主要体现为预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪。有些犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪后并不思悔改,伺机继续犯罪。尤其是那些主观恶性较深的惯犯,更难轻易停止犯罪。有的犯罪嫌疑人、被告人在其罪行暴露后,还可能铤而走险对举报人、被害人、证人等进行报复。“根据不同的情

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}陈光中:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社1996年版。
{2}徐静村:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1997年版。
{3}陈运财:《刑事诉讼与正当之法律程序》,元照出版公司1998年版。
{4}(德)克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。
{5}林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,学林文化出版公司2001年版。
{6}孙长永:《比较法视野中的刑事强制措施》,载《法学研究》2005年第1期。
{7}孙连钟:《刑事强制措施制度研究》,知识产权出版社2007年版。
{8}李忠诚:《刑事强制措施功能研究》,载《法制与社会发展》2002年第5期。
{9}蔡墩铭:《刑事诉讼法论》,五南图书出版有限公司1999年版。
{10}林钰雄:《刑事诉讼法》(上),学林文化有限公司2000年版。
{11}陈志龙:《检察官与羁押犯嫌》,载《宪政时代》1997年第2期。
{12}陈光中、(德)汉斯一约格·阿尔布莱希特:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社2003年版。
{13}(德)汉斯一约格·阿尔布莱希特:《审前羁押——实证的情况》,载陈光中、(德)汉斯一约格·阿尔布莱希特:《中德强制措施国际研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2003年版。
{14}高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
{15}汪建成:《刑事诉讼法学概论》,北京大学出版社2001年版。
{16}赵志明、郑捷:《法定逮捕条件的缺陷》,载《人民检察》2004年第3期。
{17}王心安:《未决羁押问题的实证分析》,载陈瑞华:《未决羁押制度的实证研究》,北京大学出版社2004年版。
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