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【期刊名称】 《法制与社会发展》
一个标签理论的现实化进路:刑法谦抑性的司法适用
【英文标题】 The Realistic Approach of a Label Theory: The Modesty and Restraint of Criminal Law in Judicial Application
【作者】 简爱【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法谦抑性;刑法效益最大化;法益重要性;法益自我保护可能性
【英文关键词】 the Modesty and Restraint of Criminal Law; the Maximum Benefit of Criminal Law; the Importance of Legal Interest; Self-protection Possibility of Legal Interest
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 22
【摘要】

从限缩犯罪的良好初衷出发的刑法谦抑性理论正逐步被演绎成为缺乏操作性的“标签理论”。作为刑法理念的谦抑性,隐含于刑罚规范形成与适用的始终,指引着刑事立法与司法的内在操作,但不可直接作为裁判依据或者是解释规则。刑法谦抑理念体现的是对刑法效益最大化的追求,将谦抑理念更加规范、具体地引入解释方法之中可较好地发挥其理论价值。具体来说,谦抑性的介入程度与法益的重要性成反比,与法益的自我保护可能性成正比。通过对刑罚规范中核心法益的还原、具化,刑法谦抑性可以为限缩解释提供正当性的支持或者作为扩大解释的反思工具来检验刑法解释结论的妥当性,从而在解释论的立场上实现刑法谦抑理念的坚守。谦抑性的司法适用不仅应注意与有利于被告人原则的区分,还必须受到罪刑法定原则的制约。

【英文摘要】

The modesty and restraint of criminal law, on the original purpose of limiting and restricting the ambit of crime, is now gradually transformed into a “label theory” which lacks operability. As the idea of criminal law, the modesty and restraint principle is implied in the formation and application of criminal norms throughout, as well as guides the inner operation of legislation and judicial practice in criminal law, whereas it cannot be directly used as the basis of judgment or rules of legal interpretation. The modest and restraining principle embodies the pursuit of maximizing the benefits of the criminal law, therefore its theoretical value can be better realized by introducing it into interpretation in a more normative and concrete way. To be specific, the involvement degree of modest and restraining principle is inversely proportional to the importance of legal interest, but is directly proportional to the self-protection possibility of legal interest. Through the revivification and concretization of the core legal interest of criminal norms, the modesty and restraint of criminal law can provide justification for restrictive interpretation, and perform as a reflective instrument of expanding interpretation to examine the rationality of explanatory conclusions, thus the modest and restraining principle can be realized in the standpoint of interpretative theory. The judicial application of the modesty and restraint principle should not only be alert to the distinction between it and the principle of “the accused presumed innocent until proven guilty”, but also be submitted to the restriction of the principle “nullum crimen sine lege, nulla poena sin lege”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224630    
  一、背景与问题
  刑法谦抑性的概念自上世纪80年代由甘雨沛、何鹏教授引入我国,得到刑法学者们广泛的认可与积极推广。在法治发展的今天,刑法以保障自由为向度,作为最严厉的惩处手段的刑罚,其使用更应当审慎、克制,刑法的运用应当谦抑已成为学界的共识。我国学者对刑法谦抑性的本体已进行多层面的探讨,而有关刑法谦抑性践行的论著却寥寥无几。是故,虽然谦抑性自身理论价值不容否认,但当下更值得关注的问题是:“刑法谦抑性过于宏大叙事,而有碍刑法微观调整机能的发挥,导致在个案的适用上只能是理念层面的指导而非具体个案的操作。” [1]
  这具体体现为,一方面,在解释论层面刑法谦抑性的适用存在着“不谦抑”的现象。例如,将谦抑性直接作为解释依据的现象数见不鲜,对某一解释结论持反对意见者也动辄以“有违刑法谦抑性”提出异议,而一旦被贴上“不谦抑”的标签,往往就会陷于无从辩解的尴尬境地。更有学者指出,刑法谦抑性无论是在立法制定、司法运作,还是刑法解释中都具有重要意义,因此应与罪刑法定一样被视为刑法的基本原则。[2]但是,没有规则化的“原则”是如何指导立法、司法的?在对以“舶来品”身份出现的刑法谦抑性尚缺乏全局性、体系性理解的现阶段,要求将其贯彻至整个刑事领域,对该种经验主义主张的合理性的质疑就显得格外有必要。
  另一方面,有学者认为,在立法论层面刑法谦抑性存在着“搁浅”的现象。例如,有观点认为,立法对诸多新罪的增设属于强拉硬拽的犯罪化做法,刑法司法解释也呈现出“自我扩权”的张扬态势。[3]其实以上两种观点并不完全对立,“不谦抑”的现象是指概念应用呈现扩张化趋势,“搁浅”的现象体现的则是概念应用的实践效果不明显。同时受到以上两方面质疑,使得从限缩犯罪初衷出发的刑法谦抑性理论正逐步被演绎成为缺乏操作性的“标签理论”。有鉴于此,要激活这一“标签理论”,就不能仅停留在宏大的叙事语境中勾勒谦抑性本体及价值,值得进一步挖掘的是如何打通从概念到适用的渠道。
  首先,给予刑法谦抑性准确的理论定位是实现谦抑性价值的前提,理论借鉴并不是简单的语境转换,还必须重视本国与国外法律体系的差别。刑法谦抑性是共通性的理论,还是仅为德日刑法体系的特殊产物?与德日采取“立法定性+司法定量”模式所不同的是,我国采用的是“立法定性+立法定量”的模式,该种模式下谦抑性的定位、适用的空间是什么?其次,在能够肯定谦抑性价值的前提下,如何在同一层面上构建刑法谦抑性的运用路径?以上皆为谦抑性理论现实化过程中不能回避的问题。
  二、刑法谦抑性的理论定位
  即使从现阶段研究者使用的称谓来看,刑法谦抑性的理论定位仍存较大争议。[4]主张谦抑性为刑法特征者从不同层面上对其进行了诠释;[5]主张刑法谦抑原则者,也并不全然认为谦抑是刑法的基本原则;[6]主张刑法谦抑精神者则认为谦抑是贯穿整个刑事领域的基本精神或基本理念,[7]陈忠林教授更是主张将刑法谦抑性更名为“不得已原则”。[8]在对谦抑性不同的理解和理论定位下,继而展开的现实化路径讨论难免缺乏沟通可能性,因此,对该理论内容的求同存异是寻求突破不可或缺的过程。
  (一)刑法谦抑性的发展与流变
  虽有不少学者指出,西周初年的“明德慎罚”以及后世的“轻刑”、“慎刑”思想与刑法谦抑性有相通之处,但一般认为,谦抑性的概念来源于现代日本刑法学者所言的“谦抑主义”。二战前,宫本英修率先提出了刑法自我谦抑的理念;尔后平野龙一总结出了刑法谦抑性的概念和含义,认为刑法谦抑性的内容包括补充性、不完整性、宽容性三个方面;佐伯千仞虽然和其师宫本英修同样将谦抑性置于刑法根本思想的地位,但其从客观主义出发提倡可罚的违法类型,战前其认为可罚的违法性以轻微犯为主要对象,战后则进一步提出要将违法性的质与量分别分析。[9]晚近,小暮得雄指出,谦抑主义应当是贯穿刑事法领域的根本性思想,而作为刑法原则的罪刑法定主义、法益保全原则、责任主义,在其各自的诠释中都能发现谦抑思想占有一席之地,且认为“在将谦抑主义作为刑法基础的根源性思想来把握时,应然的犯罪论的体系的回归之处必须是‘谦抑的体系’。”[10]因此,其主张不只在刑事立法阶段,而且在刑法解释和追诉犯罪中都必须遵循谦抑主义。可以说,这也是谦抑性在日本刑法理论中地位处于最高峰的时刻。
  关于谦抑性内容的理解,平野归纳的“三性”得到了最广泛的认可。其中,补充性是指,“行为即使产生了法益侵害或危险也并不是直接地、必然地发动刑法。可能的话,当采用其他社会控制手段才是理想的。当其他社会控制手段不充分或者其他社会控制手段过于强烈,才有必要发动刑罚。”[11]不完整性又被称为“断片性”,是指刑法没有必要涵盖社会生活的各个方面;宽容性是指并非所有的违法行为都要受到刑罚处罚。由上可以看出,不完整性和宽容性并没有超出补充性所表达的思想范围。此二者是“一体两面”的叙述——刑法无需涵盖社会生活的全部,自然也就存在无需刑罚涉足的领域。平野在其教科书中对法益保护原则探讨时,将刑法的补充性与谦抑性等同视之,此时的补充性仍然是建立在刑法特征(或特质)意义上的事后描述、归纳。与补充性相近的表述是刑法的最后手段性,[12]该种观点将刑法定位于二次规范,提出只有前置性规范难以有效保护法益或者制裁不充分时,才有发动刑法的必要。
  王世洲教授首次将德国理论中的辅助原则与刑法谦抑原则进行比较,认为二者都具有先法性的意义,且有着各自明确的宪法依据,谦抑原则有向着辅助原则发展的趋势。[13]但是,在具有近似内涵的前提下,德国学者对辅助原则的定位又与刑法谦抑性有着较大差别。一方面,德国刑法理论中辅助原则作为法益保护原则的派生(或附属)原则出现,发挥作用的空间相当有限,“更属一种刑事政策的准则,而不是一种强制规定。”[14]虽然山中敬一等少部分日本学者也赞同这样的辅助性定位,将法益保护原则和谦抑主义结合起来称之为“谦抑的法益保护原则”;[15]但另一方面,经平野、小暮等人发展后的刑法谦抑性已被极大地扩张至立法、司法各个环节,且得到日本主流刑法学的认可。由此可见,很大程度上何种定位直接决定了谦抑性理论的发展与运用。
  在我国,陈忠林教授认同谦抑性的内涵,主张以“不得已原则”取代“谦抑原则”的说法。虽然其对于“谦抑”词汇本身来源于外语而不能为公民所理解的指责站不住脚,但是其提出应当进一步明确谦抑的标准、限度,对谦抑性的运用有一定的启发性。只不过即使使用“不得已原则”的称谓仍旧没有明确发动刑罚权的标准,“不得已”并不比“谦抑”更加能够说明刑罚权发动的紧迫性和必要性。至于其提出“‘刑(法)罚不得已原则’是解释全部刑法理论的根本原则”,罪刑法定等原则都必须以“刑(法)罚不得已原则”为根据、为核心、为限度,[16]这是否存在对该概念的过度拔高似有待商榷。
  (二)刑法谦抑性的澄清与定位
  虽然学者们对刑法谦抑性内容的理解各有不同,具体表述形式也有差别,但均以某些共同的要素为支撑,对这些共同要素的萃取是把握谦抑性本质的关键。谁敢欺负我的人
  罗马法法谚有云:法不理会琐屑之事。这通常被认为是谦抑性的理论根据,但该法谚实际只能说明:第一,法律与其他社会控制手段的调整对象不同;第二,法律不规定和处理过于轻微的事情,仅规定和处理较为重要的事情;第三,以公权力为后盾的法律不得对公民之行为过分干涉。刑法作为全体法秩序的一部分,自然也具有此种意义上的谦抑性,但是这样的谦抑性并非是刑法的特征或特质,即不能够为某一行为是否应当受到刑法评价提供充足的理由。
  事实上,不只是刑法,民法、行政法同样具有该种意义上的谦抑性。例如有判决直言:“在调整夫妻财产关系领域,物权法应当保持谦抑性”。[17] “无需加处罚款、没收等行政处罚,以体现商标法的立法目的以及商标行政执法的谦抑与平衡。”[18]由此看来,但凡对公民行为进行规制或施加义务的法律均需要谦抑,所以谦抑性并非刑法的专利,也就无特征、特质一说。需要特别追问的是,为什么在各法领域中唯有刑法最为强调谦抑性。
  相比不完整性和宽容性,“补充性”的归纳得到了最为广泛的认可。但是,从其对应内容的应用层面来看,“刑法的补充性是就刑事立法与刑事司法观念而言,而不是处理个案的具体规则。亦即,并不是对现实中的任何具体案件都必须先考虑适用民事、行政手段,只有当适用民事、行政手段不能得到妥当处理时,才适用刑法。”[19]由此,至少能够得出以下三个结论。第一,补充性不能够直接作为裁判规则或者应用于刑法解释;第二,补充性并不直接为法律的选择适用提供方法论的支持;第三,补充性的应用以法律适用是否合理为归结。
  至于“最后手段性”的强调,某种程度上又从“刑法万能论”走上了“刑法后置论”的极端。如果认为“作为第二保护性规则的刑法,并非第一保护性规则的替代,而是第一保护性规则的补充与保障,只有在仅凭第一保护性规则之力难以有效保障被严重侵犯的调整性法律关系恢复正常的情况下,才有济之以刑事责任的追究与刑事制裁的启动,以补充第一保护性规则责任追究与制裁力量之不足的必要”,[20]那么,这是否意味着对于故意杀人、强奸此类缺乏明确的第一保护性规则规制的行为也丧失了刑法规制的必要性?但实际上这一结论是不能被接受的。因为此时,刑法就是当仁不让的第一保护性规则。虽然故意杀人、强奸行为也会产生民事赔偿问题,民事规则也在发挥保护作用,但这样的作用与刑法规制相比只是退居其次的。再退一步,即使第一保护规则可以发挥其作用保护法益,这也并不意味着没有刑法介入的必要性。如果非要强调刑法的“最后手段性”,那么对法益的保护就极有可能是迟滞的。
  如果将刑法谦抑性置于基本原则的地位,那么谦抑性至少要具备类似于罪刑法定原则那样明确化的内容、实质化的内涵,并能够为刑事立法和司法适用提供直接的指导。但是由上分析可以看出,无论是以“补充性”还是“最后手段性”为归结的刑法谦抑性都不具有这样的功能。
  首先,上述意义上的“补充性”和“最后手段性”并不能当然地得出刑罚权应当限缩的结论。因为按照其思路,什么样的行为当进入刑法考察的范围已经由立法者根据其价值立场选定好了可能的表达,其后的刑法解释与运用就在既定的框架之中展开,应否谦抑与立法技术、解释方法均无关联。另外,一直以来学者们对刑法与其他部门法关系的讨论,都离不开刑法谦抑性的概念,认为只有当其他法律无法发挥作用时,才宜由刑法干预、介入,但这样的立足点本身就存在逻辑问题。直观印象下,民法、行政法和刑法不仅在调整对象上轻重有别,且在法律效果上也存在明显差异,似乎据此就能得出刑法是其他部门的保障法的结论。但是,实际上“刑法保障法是与其他部门法进行关系比较后的结论,而刑法谦抑性是内部规制刑法恣意和刑罚扩张的精神理念,不宜等同视之。”[21]换言之,刑法谦抑性与刑法是否是保障法并无直接的因果关联性。
  其次,日本学者在将谦抑性定位为刑法基本原则的基础上,通过可罚的违法性理论实现了谦抑性的运用,这一路径实则与其典型的大陆法系一元社会治安制裁模式密切相关。日本“立法定性+司法定量”模式下,“量”的考察就当然地被包含在司法裁量的过程中,可罚与否及“轻微”与否都需要借助可罚的违法性理论作出判断,由此,谦抑性在日本刑法理论中有着独特的作用。具体而言,可罚的违法性主要解决的是绝对轻微型行为和相对轻微型行为的出罪问题。“虽在‘阻却违法’抑或‘阻却构成要件该当’的体系定位(层次)上存在分歧,但皆有‘欠缺可罚的违法性,则不成立犯罪’的共同基调。”[22]反观我国“立法定性+立法定量”的模式下,罪量因素有着较为明确规定,未对法益造成既定损害或危险之行为皆不在刑法处罚范围之内。也即,绝对轻微型行为根本就未入罪,也不需要探寻其出罪化途径,而相对轻微型行为则可通过实质解释加以排除出犯罪圈。因此,日本刑法中的谦抑原则和我国学者所讨论的刑法谦抑性不仅在衍生内容上不完全一致,对该理论的运用期待亦有差别。如果强行将解释论上的可罚的违法性理论引入,不仅无法实现刑法谦抑性的价值,还难免会和我国立法产生冲突,从而出现“水土不服”的问题。
  由上可以看出,谦抑性既不是刑法的特征,也不足以成为刑法的原则。谦抑性合理地限缩刑罚的追求,建立在对现代刑法发展规律的把握之上,在性质上更倾向于有关于刑法的法律理念。[23]因时代背景的不同,法律理念也必然发生变化。最为明显的是,现代刑法中所强调的谦抑性,其针对的并非是残暴的古代刑罚,而是要追求刑法的有效性。[24]如上所言,谦抑性并非刑法的专利,但其他法律对谦抑性的关注度远不及刑法,这是因为刑罚较其他法律制裁手段更为严苛,所以才更需要严格限制刑罚,但是刑罚的限缩以不阻碍刑法的法益保护机能实现为限。与传统理论以人权保障为刑法谦抑性讨论出发点不同的是,现代刑法中谦抑性实则建立在追求刑法效益最大化的基础上,尽管谦抑的实现最终会产生有利于人权保障实现的结果。总体而言,现阶段我国的刑法谦抑性理论还局限于概念性的描述,尚缺乏可具体运用于实践的路径。实际上,“我们的讨论并不要求探求概念内容是何处来的,只要问这是什么,怎么样才能贯通明白。”[25]概念的不同表述和阐释并没有影响谦抑性内在指向的一致,如何把握刑法的有效性标准才是应当关注的重点。
  综上,将谦抑性定位于刑法理念是更为适当的,谦抑理念引导刑法发展的过程就是谦抑性从内省到外化的过程。对刑法谦抑性的回顾与反思,意不在全盘否定谦抑性之于刑法学的意义,而是要为这一超规范的理念构建更为规范、可供操作的路径。与其抽象地认为,“当其他法律或社会手段能够抑制某种违法行为,给予法益充足的保护时,该种违法行为就不宜被规定为犯罪;能够以较轻的刑罚给予法益有效的保护时,就不宜用较重的刑罚处罚犯罪人”,不如具体讨论何种情况下法益的保护处于充足、有效的状态,因而不适合用刑罚规制或不适合用较重的刑罚规制。尽管这一命题过于宏大,但这并不妨碍我们接受谦抑性的基本取向——刑罚的合理限缩。
  三、以利益衡量为中心的刑法解释
  作为刑法理念的谦抑性,隐含于刑罚规范形成与适用的始终,指引着刑事立法与刑事司法的内在操作。限定刑罚权的发动,合理地框定处罚范围是谦抑性现实化的主要任务。
  (一)司法阶段中刑法谦抑性现实化路径之提倡
  在我国,由于实行严格的法定起诉主义,非犯罪化的主要主体是立法机关,检察院的裁量起诉权力极其有限。与之相对的是实行裁量主义的德国、日本,检察机关享有广泛的不起诉权力,其可根据公共利益标准和个人价值判断做出不起诉决定,以此将部分行为做实质的非犯罪化处理,而我国的起诉阶段显然不存在相应的制度设计。但是,“法律解释被看做含有价值判断的实践”,[26]法官适用法律的同时也是对法律进行解释的过程,谦抑性理念所起的作用就是通过对法益的衡量来把握刑法的有效性,也即对各要件解释时有必要充分考虑刑罚效果。
  可以说,刑法谦抑性之效用只能在立法阶段被最大限度的体现。这是因为在司法阶段,受制于罪刑法定原则的刑法解释具有有限性,每一分则条款均有其保护的特定法益,不可借口刑法谦抑而在构成要件之外寻找行为的社会意义从而实现具体事案的非犯罪化、非刑罚化。在刑法的适用过程中,无论站在何种解释立场、采取何种解释方法都需秉持谦虚、谨慎的态度自不必说,更为重要的是,“在司法阶段讨论辅助原则或者谦抑原则,只能以法律和刑法为执法者提供了相应的选择或者裁量范围为前提。”[27]事实上,司法适用中的谦抑性并非一种解释规则,更多地是为限缩解释提供正当性的支持,或者是作为扩大解释的反思工具检验解释结论的妥当性而出现。
  不可忽视的是,立法和司法分属两种截然不同的过程,谦抑性与之结合的路径与程度也必然存在差异。现实中,固定化的规范供给和流动化的规范需求之间的矛盾主要有两种表现方式:刑法规范的供给不足,供给无法满足需求;刑法规范的供给过度,供给已然超出需求。[28]谦抑性主要针对的是刑法规范供给过度的情形。基于立法工作“先规范”的特性,立法阶段谦抑性的落实更多地体现为立法者的预见和节制。但是,一个刑罚法规是否适当,除非其缺陷是明显的,在很多时候需要通过其与案件事实的对接才能发现。[29]因此,谦抑性的实现不可能完全依赖于立法者的“先知先觉”。与之相对的司法阶段,谦抑性理念必须通过合理的论证过程与可操作化的路径才能被刑罚规范充分吸收,从而转化为裁判依据。并且,谦抑理念的运用必须受到罪刑法定原则等理论的严格制约,所以司法阶段谦抑性的实现程度远不及立法阶段彻底。尽管如此,也应当看到“立法是刑法谦抑实现的基础,司法是刑法谦抑实现的关键,这不仅表现在立法者追求公正的意图最终要通过司法来实现,更重要的是经过司法能动地过滤和调节,立法者所追求的抽象的一般公正,转化为现实的个别公正。”[30]就作为方法论的刑法教义学而言,其关注重心仍在于司法适用阶段。
  (二)谦抑性的介入程度与法益保护的具体衡量
  传统的概念法学将法律适用定性为一种理解性的认知活动,其思维模式为典型的三段论法:以法律规范为大前提,以具体事实为小前提,然后由小前提对大前提的附属性或符合性引出裁判结果。但实际上,认定具体事实涵摄于大前提的过程并非是一个单纯的认识问题,而是包含了价值判断的实践。据此,以赫克和庞德为代表的利益法学派提出,“必须要由法官先掌握到与该判决相关的利益,然后对这些利益加以比较,并且根据他从制定法或其他地方得出的价值判断,对这些利益加以衡量。”[31]法律的价值范畴包括诸如自由、正义、效率、秩序等,在利益衡量的过程中,谦抑理念体现为如何实现刑法效益的最大化。[32]如果将刑法的目的视为法益保护,那么应当以有效的法益保护为出发点,以合理限缩刑罚为路径,方才能实现刑法效益最大化。在此过程中,法官的评价对象为刑罚适用的必要性和相当性。其中,刑罚适用的必要性是指考量其他法律、社会手段是否能够给予某种法益有效保护,如果能够则禁止刑法的介入;刑罚适用的相当性是指考量是否能够以较为宽缓的刑罚给予某种法益有效保护,如果能够则禁止更为严厉的刑罚处罚。
  刑法规范的适用也是价值衡量、利益权衡的过程,谦抑理念必须落实到具体的犯罪构成要件解释和利益衡量之中。在本文看来,“如果直接根据刑法理念认定犯罪,必然损害刑法的安定性。所以,刑法理念必须具体化、实证化。在成文法将刑法理念具体化、实证化之后,还需要刑法解释,使刑法条文符合刑法理念。”[33]是故,谦抑理念不可直接作为裁判依据或者是解释规则,但可以将其更加规范、具体地引入解释方法之中以发挥其价值。而刑法解释的根本目的在于,平衡因语义流变和价值流变而产生的差异,完成从文义到正义的切换,实现法益保护的目的。在这一过程中的谦抑理念往往从限缩性、反思性的视角为刑法解释提供引导,所以,无所谓解释结论的谦抑,而关键在于思考方式的谦抑。罪刑法定原则作为解释的边界限制扩大解释向类推适用靠拢,法益保护原则作为解释的内核同样有反向限制解释的机能,而这种反向限制机能的发挥也正符合“辅助原则”的定位。因此,解释的过程是否谦抑必须结合法益来考察。
  1.刑罚适用的必要性:谦抑性的介入程度与法益的重要性成反比
  刑法保护的法益由个人法益、社会法益、国家法益组成,[34]但这并不意味着刑法对三种法益采取均衡保护。虽说现行刑法典将国家法益置于分则首位,但这也不足以证明国家法益的保护必要性就一定高于社会法益与个人法益。第一,“借着社会契约说之蓝图及国家必须确保个人自由之展开可能性之指导原则,可以描绘出国家借着刑法手段可以保护什么及不能保护什么之图像:首先,为个人自由开展所需而不会牺牲他人自由展开之利益,应该要保护;然后,分配于所有人而为促进共同生活所必要的利益,也应该保护”。[35]因此,个人法益的保护通常优位于其他法益的保护。第二,刑法对社会法益和国家法益的保护更多地体现为刑法参与社会管理,随着“诸法合体”时代过渡到“诸法分野”时代,社会管理也并非刑法的主要职能。“一方面,社会法益和一部分的国家法益,其功能较类似个人法益,随个人意愿使用来发展生活,例如文书制度和司法。另一方面,其他的国家法益较为‘间接地’服务个人,一个顺畅运作的国家透过确保所有个人之间的秩序,让个人在其中能自由地自我实现。”[36]归根结底,刑法是通过对集体法益的保护来实现对个人法益更加全面、有效的保护。
  集体法益常体现为某些重要的制度,其多以国家公权力的存在与运作为依托,由启蒙思想脱胎而来的刑法谦抑性本质上正是刑罚权的自我克制,亦即限制国家对刑法的滥用,所以在集体法益的保护中有必要秉持更高标准的谦抑理念。这不仅是实现刑法保护机能与保障机能统一的内在要求,也是权力主导型社会向权利主导型社会过渡的必经之路。刑罚作为最严厉的法律制裁手段来保护法益,谦抑性在不同类型法益的保护中介入深度与广度也必然存在差异。首先,与对个人法益的全面保护相比,具有足够重要性的集体法益才有被保护的必要,且刑法只认可并保护某些特定的集体法益,此时刑法谦抑性强调的是:刑法并不因单纯的制度保护而对个人施以处罚。其次,从犯罪学的角度来看,个人法益被侵犯的频率最高,所以需要投入更多的刑罚量。“如果现实上发生的犯罪是以

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