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【期刊名称】 《知识产权》
论版权立法的对价技艺
【作者】 徐瑄吴雨辉【作者单位】 暨南大学法学院广东金融学院
【分类】 著作权法
【中文关键词】 版权法;对价机制;利益平衡;利益分配;国际宪政
【英文关键词】 Copyright law; mechanism of consideration; benefits balance; benefits distribution; international constitutionalism
【期刊年份】 2013年【期号】 10
【页码】 33
【摘要】

版权法蕴含了一个版权利益平衡的对价机制,它通过版权分配和再分配的平衡促进表达自由最大化。版权法是作品传播领域不同性质的制度配比及其相互运动过程中形成的动态制度框架,体现了一种宪政意义上的社会正义。而全球范围内版权的扩张行为破坏了这种社会正义,版权制度的设计应该服务于人类的共同智慧活动,体现人类共同允诺、共同发展的共同目的。这要求我们掌握为版权立法的对价技艺。

【英文摘要】

The mechanism of consideration of benefits balance is included in Copyright law and it maximizes the freedom of expression by distributing and redistributing Copyright. Copyright law is a dynamic institutional framework in the field of work dissemination and it reflects the social justice of constitutionalism. However, the worldwide expansion of Copyright violates such social justice. The design of Copyright system should aims at serving intellectual activities of human community and reflecting the common development of human society. Therefore, we need the legislative techniques of consideration of Copyright law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187096    
  
  版权到底是自然权利还是设定权利,这一点学界并没有定论。学者们多在“或者是自然权利”、“或者是政策工具(设定权利)”的极端思维方式中寻找自己的立场。起草《中华人民共和国著作权法》之时,对于该部法律是命名为“著作权法”还是“版权法”的长久争论也源于此。这两种名称都各自有着悠久的立法传统,“著作权法传统”釆取的自然权利理论作为立法基础,认为著作权是一种自然权利;而“版权法传统”则采取的是功利主义理论作为立法基础,认为版权是为了功利主义目的而人为设定的政策工具。本文认为,不能够将版权一概而论地划为“自然权利”或者“设定权利”。版权在“是不是财产权及要不要保护”的质的层面上是自然权利,而在“保护多少”的量的层面上是设定权利,并可以成为公共政策的工具。第一个层面应当作为立法的基础加以承认,无需多加讨论立法技艺;而在第二个层面,即“保护多少”的层面上,立法技艺的优劣则直接决定了立法的功能和效用水平。
  本文试图说明什么样的版权设计可以支持和构造一个开放社会,什么样的版权设计会妨碍表达多样性、妨碍创新进而会制造现代封闭社会。同时尝试进一步论证版权制度设计处于宪法授权自由最大化的立法限制下,并实际上形成了版权立法权的限制原则:即只有符合对价机制衡平条件的版权制度设计才能落实自由最大化的立法责任,而使版权立法权的行使具有正当性,进而使版权具有正当性。这种制度设计实质上是呼唤版权立法权力正当行使的“立法技艺”。
  一、版权法的本质是公私制度配比及其交互对价过程
  本文认为,版权法是作品传播领域中不同性质的制度配比及其相互运动过程中形成的动态制度框架。公共知识及公共作品(或知识的公有领域)是一种性质的版权制度,{1}私人知识及私人用品的作品(或知识的私有领域)是另外一种性质的版权制度。而教育和科学研究领域的制度属于宪政框架下兼具两种属性的制度。
  可以这么说,版权法是一个社会正义的体现,这种社会正义表现在一个基本的社会结构当中——该社会结构的构架和比例就是宪法落实宪政责任的制度安排。其中,公有领域与私有领域之间的构架和比例是通过设立不同的制度,安排不同的规则体系而形成不同的法域。这些不同的法域有不同的立法分工,它们分别履行和承担不同的立法职责,落实不同的宪政责任,享受不同的法律利益分配。不同领域所承担的责任包括不同性质的责任:长期责任、短期责任;现实责任、理想责任;财产责任、人格责任;公法责任、私法责任;公共职责、个人职责;市场和政府的基本责任分工。(见下图)
  (图略)
  版权法应该是这样一个动态平衡(公平)机制
  ——体现社会正义的社会结构
  图解:
  1.版权法是不同性质的制度配比:不同性质的制度实现不同的价值功能。
  2.公有领域制度和私有领域制度之间交互运动:动态的博弈过程。
  3.私域的功能:区分公共知识和个人创造的边界。
  4.公域的功能:打击盗版,维持架构平衡。
  5.版权法的价值目标是多元的:实现宪政社会正义的最高价值。夫妻本是同林鸟
  (一)版权法的公域规制——出版审查制度和打击盗版
  学界已经形成了这样的共识:版权法属于私法,版权属于私权。本文认为,这种看法妨碍了对于版权法宪法地位的认识。实际上,版权法是智慧表达(权)法,关系到人类共同智慧生活的全部内容。因此,版权法的制度框架就是整个社会结构,它不仅着眼于私权私域,而且还涉及公法规制。价值审查或出版审查属于版权法应有之责(严格意义上的版权法应该是一部《创作权基本法》)。实际上,尽管审查的标准随时代之不同而不同,出版审查在各个国家始终存在。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》17条的规定就授予了各内国法许可、监督或者禁止任何作品或其复制品的发行、演出或者展出的权利。我国2001年12月颁布实施的《出版管理条例》26条也规定了依法禁止出版的情形。另一方面,作为版权法公域的重要组成部分,打击盗版,维护创作者的首发权利益也是版权法的重要功能。只有对版权法的这一基础设施建设加以保障,才能确保“表达自由的发动机”不熄火。
  (二)版权法公有领域与私有领域的对价衡平
  版权法是公有知识制度与私有作品制度的配比及其相互运动。属于公有领域(public domain)的东西,任何人都无法通过版权加以控制。相反,作为公众知情权的领域,公众可以在其中不受限制地随意获取思想信息。版权保护所要求的作品“独创性”原则固然划清了私有领域与公有领域之间的界限,然而版权法上所规定的权利保护期制度也使私有领域的东西过了保护期后最终进入公有领域,供公众自由获取。即便是有些版权未过期的作品,在教育和科学研究的公有领域,权利人也要受限制而允许教育者、科学研究者合理使用。特别是为了知情权、信息自由和新闻自由等宪法权利,即使是某些本该加以强保护的私人作品,版权法也安排了法定许可制度。如法律法规等政府文件及表达形式单一(时事新闻、通用数表等)的作品等更是被排除在了版权保护范围之外。{2}可以说,版权法上不必取得权利人许可也不必向权利人支付报酬的合理使用制度为公民享有的知情权和信息自由从宪政角度做了制度衡平。{3}
  (三)版权法对价框架中的“教育和科学研究领域”
  在版权法的制度框架中,“教育和科学研究领域”的保障责任被落实和安排在合理使用原则下。但实际上,教育所承担的“发展责任”要沉重得多,也重要得多。因此,在教育领域版权应该被限制得更多。从宪政致力追求“自由最大化也就是创造性发挥最大化”、为社会发展寻找“永不衰竭的动力来源”的角度来看,教育领域承担的是“创新动力储备”责任——用尽可能少的教育成本培养最多的创新人才;并提供最充分的创新资源、学习资源和知识资源。用最少的学习成本,学习最多的知识、技能、技术,使社会发展的同时能够及时供给足够的自由创新人才,促进社会整体进步,这是一个宪法责任。而只有一个不断扩大的“知识公有领域”——公众能够自由获取知识、作品和信息、自由学习的领域,才能落实这个责任。这就要求对版权立法提出更高的限制:任何立法不能利用版权条款“把知识从公有领域中挪出去”。只有充分供给,才能激励创作——版权法不能无视初始允诺的宪政责任。{4}
  (四)版权法对价与平衡制度框架分析
  基于版权立法在宪法授权权限内承担了支持一个开放社会和民主国家的立法责任,基于人类共同知识活动对个人创造性劳动的重要意义,基于既要保留公共知识资源、促进作品总量的增加,又要保护个人创作自由、促进个人全面发展的需要;基于立刻传播、迅速传播使作品传播最大化的目的;为了要落实宪政发展责任、财富最大化的责任及代际责任——甚至为人类共同发展而立法的责任,版权法实际上由几个基本的制度框架构成,并承担了相应的立法衡平责任:第一个框架首先区分了“知识公有领域”与“知识私域”之间的边界:根据“一切人类积累的知识资源都是人类共享资源”,“人们只能对自己的创造性成果享有有期限的专有权”的根本原则,那些已经公开的作品和超过保护期的作品属于知识公有领域,公众可以任意获取信息而不受限制。第二个框架进一步区分了在个人知识活动中的产权界定原则:通过作品独创性标准、思想与表达二分法、合理使用和法定许可等基本原则,进一步确定了界定知识公有领域与知识私域之间界限的原则。这几个规则体系构建了一个基本制度框架上的平衡,从不同的侧面支持了一个开放社会和民主国家:(1)以“创造性”为标准界定了公共知识与个人创造性之间的边界,并且促进了表达多样性;(2)通过确认表达先占权的“有限期限”,促进了表达自由最大化,避免了永久版权的“一言堂”(即避免了公众言论被压抑);(3)承认口头作品的自然权利,维持了一个文化领域的共享空间,支持了多元价值;(4)合理使用制度为公共知识分子的学术独立、学术自由保留了自由获取最新创作作品的特权,为学术独立和学术研究提供了必要的最新学术资源;(5)法定许可制度为新闻自由、信息自由保留了特许空间;(6)对作品的有期限版权的自由许可制度在私法自由、私权神圣的理念下得到了国家“打击盗版、自由许可”的强制保护,不仅促进了表达、激发了创造,也促进了传播,从而最终促进了科学技术和文化进步。本文认为,近代版权法给了作者“垄断规模效应”而没有给垄断权,是经过了上述制度框架的合理对价的。这些制度架构的均衡和利益平衡才使得版权具有了正当性。如果破坏了这个合理对价,所产生的规模效应范围就将是“垄断权”——任何垄断权不仅不能满足“起码无害”的立法权限,而且还是邪恶的。因此,维持版权法的制度框架的均衡关系到最起码的社会正义{5}。
  二、近代版权法中的对价机制
  对价本质是一种立法技艺,版权立法中的对价机制就是版权法的立法技艺:在版权法涉及的主体之间,签定符合对价的政治契约——用合同原则解决权利的竞争冲突。这种方法使版权法成为了解决竞争冲突的最好方案——以自由最大化为目标、以起码无害为限制原则的妥协方案。对于这套机制,我们可以追溯至近代版权法的起源。
  (一)《安娜法案》设计了版权法对价机制
  从版权历史上看,对价机制的契约精神实际上早已体现在早期版权法的制度设计中——《安娜法案》就是一个最好的对价机制。而美国1790年《版权法》则是从英国《安娜法案》“模仿而来”,立法者也扮演了客观中立的角色,在公众
  与作者及相关人之间进行了充分的对价而创设了版权法。{6}这是人类的一个“制度发明”。这个发明从古罗马时代便开始了,但直到近代宪政运动才得以完成。英国1710年的《安娜法案》便是这个发明当中一个简单而成功的立法例。
  1.《安娜法案》在利益平衡的对价中诞生
  16世纪初,英国王室为了钳制人民的思想,通过颁发禁令的方式管制书籍出版,并授予特定书商公司对于图书出版的特权,这种特权给西方版权观念的萌芽提供了土壤。大概在1565年,版权的概念开始从图书业垄断专卖权中蜕变出来。{7}随着图书业的兴旺发达,作者群体开始崛起,与此同时人们对于书商公司的垄断权也日渐不满,这种不满最终卷入了英国议会与国王的权利斗争漩涡之中。在作者群体、公共利益与书商公司、英国议会与国王的一番角力之后,《安娜法案》出炉了。尽管它被今人看作是里程碑式的一部法律,但事实上,它只是“英国的图书业和政客们不期而遇的结果,它在两种敌对势力的博弈中演进出来”。{8}有学者明确指出,《安娜法案》算不上是第一部版权法,而只是各种利益妥协的结果——书商公司与作者群体、公共利益分权的妥协,垄断与反垄断的妥协。{9}妥协的风格让它具备了包容性,而同时又充满了不确定性,这无形中使得《安娜法案》在法律规定上的贡献变得很有限。但本文认为,《安娜法案》真正的伟大意义在于它开创性地通过对价的制度设计实现了多个利益群体之间的利益平衡——一方面授予作者权利,另一方面也对作者权精心设计了一些限制,给作者创作权与公众学习权创造了平衡的基础,并向后人展示了版权的本质:版权是一种对价的结果,作者可以享有版权带来收益,但同时不能够损害公众自由学习的权利。
  2.《安娜法案》所确立的对价原则
  1710年《安娜法案》的制度设计原理体现了宪政自由最大化的立法精神和立法权限的限制。从逻辑上讲,它确立了以下几个原则:(1)尊重不公开表达自由;(2)任何规则不得损害创作自由或原始自由;(3)任何规则不能减少创作自由或原始自由;(4)没有人因为《安娜法案》而使自己表达自由的状况变得更糟。因此,版权设计者在各自不相让的作者、版权人、出版商人、消费者与社会公众之间实现了充分的“对价”。实际上,在这个衡平过程中,“作者权”的法律属性已经发生了变化:从自由创作的“原始自由”状态进入了国家允诺强制保护的“法律自由”的状态。由于在“原始自由”状态下,表达并不享有“财产权”,它们只是服从“谁说的就属于谁”的“诚实信用”道德。因此,创作者、表达者仅仅具有尊严和名誉而没有财产权^自然自由下的思想受到尊重,但无法受“财产权法”保护。所以,版权法的制度设计完成了从原始自由向法律自由的“第一次制度设计”——它解决了“公开表达”的责任,使得“先说人享有先占权”;先公开表达的人享有先公开登记的版权;从而经过对价,国会“创设了一种新的权利”,缔造了版权这样一种新的财产权。{10}
  (二)版权法对价机制的目的在于实现表达自由最大化
  1.版权法初次制度分配实现“表达自由发动机”的功能
  本文认为,近代版权法就是近代立法者创设的对价机制,它体现了为版权立法的政治智慧。版权首先充当了“表达自由发动机”的功能。“国父们的意图是希望版权本身成为自由表达的发动机。”{11}表达自由是最基本的自由,是其他一切法律权利的基础。正因为宪法上的三大自由之间(政治自由、财产自由、经济自由)的重量和比重是不同的,制度设计者面临这样一个立法悖论:如何在尊重每个个人自由平等的前提下,不损害个人自由、不减少自由、不使自由状况变得更糟。也就是说,在宪法授权的权限内,财产权法律体系的产生仅仅是一个立法技术和立法方法而已:用什么方法进行制度设计才能既符合宪法授权的立法权限,又能落实宪政的发展责任、创新责任,是立法者所要考虑的终极问题。显然,在立法技术上,只能通过“先占先得”确认财产权的方法来鼓励创造、鼓励竞争,从而释放个人创造性,通过个人创新来实现社会创新、国家创新;通过个人全面发展来实现共同发展;通过保护个人繁荣实现社会繁荣、国家繁荣。而这就是版权法的初次制度分配,早期版权法在作者独占权、出版商独占权和国家垄断权之间,找到了一个“任何一方都不少的前提下,使任何一方都增加”的机制——通过国家强制允诺打击盗版,首先保护作者利益的方式,缓解了作者、出版商与公众对首发权市场的竞争性冲突,促进了版权自由市场的发展。
  2.版权法二次制度分配实现表达自由最大化
  当然,单单保护作者利益不足以构成一个对价机制,表达自由与财产自由冲突和解的激励机制是版权法的“第二次制度设计”:即在确保创作者首发权的基础上,由创作者和传播者自由作出“交互性允诺”。对价机制的基本衡平条件是:在原始自由不丧失的前提下,实现更多法律自由的提供。这一基本条件实际上实现了自由最大化的繁荣社会:这也是目前通行全球的版权法律体系的来源——从宪法条款到法律体系的内部机制都是“自由的帕累托”——以公平和效率为目标的法经济哲学原理。{12}
  无论立法者的主观意愿是什么,从历史事实和社会效果来看,近代版权法都在当时西方宪政的推动下“启动了”一个开放社会。文艺复兴发起之时,欧洲正处在一个神学统治下的封闭社会,宪法上的权利和自由其实是针对欧洲封建社会的反抗。因此,宪政国家把个人独立、自由、平等作为前提,以个人权利为核心而致力自由最大化的立法责任分担方式,实际上开启了人类历史的新纪元。从立法方法上看,启动一个开放社会的关键问题就是如何解决公开表达的责任和负担。在宪法自由是“选择自由”的条件下,表达自由是“表达的自由和不表达的自由”。如何能够在“尊重不表达的自由”的条件下,鼓励人们行使“积极表达”的自由,是立法者必须优先考虑的问题。特别是在欧洲大陆刚刚从神学统治下解放出来,而在神学统治控制言论的情况下,这种需求更为迫切。“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一”(法国1789年《人权与公民权宣言》)并不能解决表达后果和代价的负担问题。只有从公平效率最大化的角度出发,“一起说”、“一起讲”、“共同表达意见”、“相互交流传达各种意见”才是减少表达负担的最佳方案,而通过保护传播中的财产权,则更进一步地促进了财富增长、社会进步和知识普及。1710年《安娜法案》在“促进表达”的制度设计上,体现了这种精心设计,{13}美国早期版权法的制度设计也是按照这个对价机制进行了衡平的制度设计。{14}目前推行全球的版权保护体系,也都是建立在这个“对价机制”基础上的。
  总之,本文认为,近代版权制度发端于近代宪政国家为实现表达自由最大化而设计的责任和负担分配机制

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