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【期刊名称】 《知识产权》
美国DMCA避风港规则适用判例之研究
【作者】 管育鹰【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 国际知识产权法
【中文关键词】 互联网服务提供商责任;数字千年版权法之避风港;帮助侵权;替代责任
【英文关键词】 ISP liability; DMCA safe harbor; contributory infringement; vicarious liability
【期刊年份】 2013年【期号】 11
【页码】 94
【摘要】

面对版权人与互联网服务商两大利益对立集团的激烈博弈,美国各级法院在近几年判例中尽管一再力图细化DMCA避风港规则核心要素的适用标准以减少争议,但仍难以突破DMCA设立的避风港规则以使ISP为其用户的版权侵权承担责任,从而无法就网络环境下版权保护是否应设立新规则作出明确回应。鉴于此议题在现实中的重要性,美国各界期待着更高效力的阐释出台。考察美国网络环境下的版权保护规则对我国具有参考意义。

【英文摘要】

As a response of the intense conflict of interest between Copyright industry and internet industry, American Courts have been trying to elaborate the detailed criteria of DMCA Safe Harbor rules in recent cases, yet still hesitate to give a explicit answer on weather the law should increase ISP liability to strengthen Copyright protection. Now a higher effective grade elaboration about this important issue is expected in U.S. It,s help&l for Chinese Copyright law to use American experiences for reference.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187109    
  引言
  上世纪90年代以来,随着信息技术的发展,美国的版权保护与互联网产业发展这两项公共政策目标之间的张力日趋明显。一方面,版权作品的复制和网上传播十分便捷、而上传侵权作品的个人终端用户在实践中却难以追踪和惩处,让可控制终端用户网络接入和内容上传与存储的互联网服务提供商(ISP)为侵权承担一定责任成为最可行的解决思路;但另一方面,电子商务已开始成为新的经济增长点,并且网络在教育、科研、文化发展和信息传播与交流等方面的角色也日益重要,互联网产业的发展也需要国家鼓励并尽量减少其束缚。
  事实上,新技术发展与版权保护的关系一直伴随着美国版权制度的发展,这方面里程碑式判决是美国1976年的SONY案。因当时版权法已到了美国国会最后通过阶段,难以在立法中明确新技术条件下对电影产业的强化保护;好莱坞环球电影公司和迪斯尼公司等版权产业带头人遂将此案交给司法者裁决。美国最高法院于1984年以5:4的结果按多数意见判决,认为:“必须平衡版权人对有效保护的正当利益诉求与他人自由开拓实质上不相干的商业领域之权利。因此,如果商品可以广泛用于合法而无可非议的目的,则经营可用于复制的设备像经营其他通用商品一样不构成帮助侵权。事实上,只要是‘实质性非侵权用途’就可以了……”{1}。此案确立了判断新技术产业是否构成“帮助侵权”的一个重要标准,即“实质性非侵权用途”。
  在网络技术发展初始,美国法院也借助普通法上的“帮助侵权”和“替代责任”概念,尝试着界定在某些情形下由提供存储或接入服务的ISP承担在自己网络平台上发生的第三方版权侵权之责任,以力图在版权保护和新技术发展和自由运用之间寻找新的平衡。但法院的这一思路并不十分清晰,使得这些概念的适用之具体结果并不一致。为了进一步明确ISP在用户侵权中的责任,美国于1998年通过的《数字千年版权法》(DMCA)中,一方面增加了技术措施保护等规则,以使版权法保护适应数字时代的发展;另一方面则指明了在何情形下ISP不必对其平台上第三方版权侵权承担责任,即“避风港(Safe harbor)”规则{2}。根据此规则,仅为第三方或用户上传的内容提供技术平台的ISP{3}不必承担版权侵权赔偿责任的情形包括:其一,对其平台之用户的第三方侵权无实际的“知道”(以下简称“知道”)或无明显侵权事实使其应当知道(以下简称“应当知道”),且在知道或应当知道后及时移除了相关内容{4};其二,未从其有权利和能力控制的侵权行为中直接获得经济利益{5};其三,一旦收到权利人适当的侵权通知就及时移除了相关内容或中断了网络连接{6}。
  自DMCA实施以来,美国法院关于版权侵权案件中ISP“避风港”规则适用的判决日益增多,主要集中在帮助侵权的判定方面。早期发生的最具有代表性的案例是Napster案和Grokster案{7}。在 Napster案中,法院认定Napster的行为符合帮助侵权的第一个构成要件——知道;且Napster像一个跳蚤市场,构成了对网络音乐盗版的“实质性帮助”,因此需为其所提供的服务负版权帮助侵权之责。在Grokster案中,最高法院判定即使 P2P软件具有SONY案所说的“实质性非侵权用途”,但Grokster有鼓励侵权行为的意图,构成“诱导”侵权,应为其用户的侵权行为负责。可见,法院对DMCA “避风港”规则适用的基本思路是:技术中立;如果具体事实证据表明技术提供者有主观上的过错,则构成帮助或诱导侵权,无过错,则不应为他人版权侵权买单。从实际效果看,对那些以提供交流共享平台为主要经营模式的ISP来说,“避风港”几乎就是其免责的尚方宝剑;可以说,“避风港”规则对近几年来大型网络共享平台的飞速发展具有重要的护航作用{8}。但是,近年来日趋严重的因海量“用户上传”导致的网上侵权,引起了权利人的激烈反应。“避风港”规则制定时留下的一些不确定性(灰色地段)在美国不仅引起学界争议,而且也亟待得到立法或司法上的进一步明确。比如,“通知—移除”这种由权利人或其代表针对具体侵权(即依照特定的网页或地址)逐一寄发适格通知函的事后解决方式,根本无法赶上用户侵权的速度;利用P2P侵权的影视等文档实际并非存在ISP服务器上,难以适用“通知—移除”的机制解决;还有域外管辖的成本和执法难题,等。本文将介绍和分析近年来美国法院在用户上传侵权资料相关案例中ISP责任之“避风港”规则适用的核心争议问题。
  一、近年来美国网络版权侵权的代表性案例
  随着网络技术的发展,特别是使用户交流高度频繁和自由的社交网路、涉及海量数据存储运算的云技术服务等,使得Napster和Grokster 时代相对容易认定的ISP在用户侵权中的主观状态近些年来变得更加复杂和难以判断。为此,版权人和ISP都急切期望法院对构成DMCA512(c)(1)(A)帮助侵权的“知道”、“应当知道”等核心问题作出有利于自己的解释;而由于主观状态判定的日益困难,版权人开始关注DMCA512(c)(1)(B)中替代责任的适用,促使美国法院就一直未达成共识的“有权利和能力控制”给出一致的判断标准。这些网络版权侵权判断的难题体现在三起近年来的代表性案例中。
  (一)Viacom v. YouTube
  2007年3月,原告Viacom公司即向纽约南区联邦地方法院起诉Google和YouTube,称被告允许用户上传和观赏原告150,000余享有版权的节目资料,涉嫌版权侵权,应承担直接侵权、帮助侵权和替代侵权责任,并索赔十亿美元。2010年6月23日,一审裁决YouTube对用户上传他人版权资料的侵权行为仅有“一般性认识”,且接到通知即删除侵权资料,不侵权{9}。2012年4月5日,美国联邦第二巡回上诉法院作出裁决{10},认为DMCA第512条(c)款(1)项之(A)所说的“知道”是指主观上察觉到具体的侵权行为,“红旗”标准指的ISP是否知道以一般理性人应当知道有侵权行为发生之事实;案中并无充分证据表明YouTube知道自己网站有具体侵权行为发生,但原告提交讨论的电子邮件有可能涉及是否知道或应当知道的实质性争议、从而不能用简易判决解决,需要进一步考察。法院还指出,对侵权行为“视而不见”也可能构成“知道”,但这并非强加ISP以事先监管义务,而是需要根据事实判定。关于第512条(c)款(1)项之(B),法院认为,这一条款所指的“控制权利和能力”并不针对具体侵权行为,但ISP应拥有比仅移除或限制获得其网站上的侵权内容要“多一点”的义务,比如能对用户行为施加“实质影响”。最后,这一引人注目的关于如何判定“知道”、“红旗”标准、“视而不见”、“有权利和能力控制”等重要问题的案件被发回地区法院重审。值得注意的是,2013年4月18日,地区法院 Stanton法官再次驳回了原告的主张,认为根据 DMCA, Viacom应首先给YouTube发出适当的侵权通知;没有证据表明YouTube对具体侵权行为“视而不见”,或诱导帮助其用户侵犯版权{11}。
  目前,这一令人瞩目的案件再次摆在美国第二联邦巡回法院面前。笔者认为认定YouTube诱导的可能性并不大。
  (二)UMG v. Veoh哎哟不错哦
  Veoh是一个类似YouTube的视频分享网站,其用户在注册时都须点击接受不得侵犯他人权利的条款。注册和使用Veoh网站都是免费服务,Veoh则通过视频播放时前面插入的广告盈利。2007年,UMG向加利福尼亚中区联邦地方法院起诉称Veoh网站有自己享有版权的音乐视频,不符合DMCA “避风港”要求,应承担直接侵权、帮助侵权的责任或替代责任。Veoh称自己受“避风港”保护并请求驳回UMG请求作出简易判决。地区法院认为,即使Veoh对其网站上有侵权行为有一般性认识,但其对哪项具体的音乐视频是侵权物并不知晓,因而不构成侵权{12}。2011年12月20日,美国第九联邦巡回上诉法院判决指出:DMCA512(c)(1)(A)所指的“知道”或“应当知道侵权存在的明显事实或情形”(即“红旗”标准)都要求指向具体的侵权行为,而不是有侵权行为存在的一般性认识;法院还认为,因为Veoh并不知晓哪些具体的视频侵权,它也就不可能构成DMCA512(c)(1)(B)说的“有权利和能力控制”该侵权行为的发生。{13}
  原告UMG申诉后,美国第九联邦巡回上诉法院2013年3月14日对该案再次作出判决{14},指出:ISP如果能对用户行为施加“实质性影响”,则属于DMCA512(c)(1)(B)款所说的“有权利和能力控制”,这与ISP是否对具体侵权行为“知道”无关。这一表述与第二联邦巡回上诉法院在上述Viacom诉YouTube案中指出的“多一点”义务之判定标准保持了一致:即ISP 对侵权行为的“控制权利和能力”并不以其知道具体侵权行为为前提;但ISP对侵权行为的“控制权利或能力”应当比仅仅履行“通知—移除”义务“多一点”,或者说能对用户的行为施加“实质性影响”。
  我们看到,什么情况可证明ISP能对用户行为施加“实质性影响”从而应承担替代责任,第九联邦巡回上诉法院同样未作进一步论述。
  (三)Columbia et al. v. IsoHunt
  该案涉及提供类似于P2P的BitTorrent软件之 ISP责任问题。2006年9月,代表Columbia公司等影视制片人的美国电影协会向加利福尼亚中区联邦地方法院起诉,称Gary Fung及其IsoHunt公司在网站上提供为用户建立联系的“服务器”,并列出可供下载种子文件的“索引器”这两项服务都侵犯了原告的版权。MPAA提交证据表明,IsoHunt网上链接的大多数影视材料都是侵权物,其搜索引擎实际上是协助用户寻找侵权作品。Fung辩称其网站的文件传输完全是用户自发完成的,因此应当受到“避风港”的保护。法院认为,IsoHunt网站的实质只不过是Napster 和Grokster的变种,而这两种P2P系统以前已被法院判定为应承担诱导、帮助侵权的责任,因此, IsoHunt和Fung应当承担版权侵权责任。
  IsoHunt上诉后,2013年3月21日第九联邦巡回上诉法院作出判决,同意地方法院的意见,即 Fung不但提供鼓励用户上传热播影视作品种子的信息栏等工具,而且显然有意提供了能用于实际侵害版权的服务,构成诱导他人侵犯版权。第九联邦巡回上诉法院分析了是否适用DMCA “避风港”的问题,认为Fung的网站90%~96%的内容都是可供传播的“肯定或极可能侵犯版权”的种子文件,而且有大量事例表明Fung为用户搜寻、获取和刻录侵权作品提供了帮助;Fung对其网站上的大规模侵权行为的知晓符合“红旗”标准,也能够对其进行控制、并通过广告从侵权行为中获得经济利益;根据“红旗”标准,被告无须版权人发出适当的DMCA通知就应知晓侵权行为、但却没有及时将侵权资料移除,因此对Fung及 IsoHunt不能适用“避风港”规则{15}。
  IsoHmit案中从第九联邦巡回上诉法院适用“红旗”标准的依据是被告的“网上资料属于热播的著名作品、任何理性人都应知其受版权保护且不可能许可给任意公众”,而这一点与前两个案件中的被告是否应知自己网站上的有侵权资料有何区别?法院并未做出分析。特别是IsoHunt 案判决之后的2013年4月18日,地区法院Stanton 法官在发回重审的YouTube案中又一次指出,没有证据表明被告对具体侵权行为“视而不见”,反映出当前美国各法院对“红旗”标准的适用缺乏明确共识,由此带来的各界之疑惑远未消除。
  二、用户侵权中ISP “避风港”规则适用的核心问题
  从上述三个近期案例可以看出,版权产业和互联网产业正在展开新一轮博弈:版权人认为,应加重ISP义务,使其不能简单利用DMCA “通知一移除”程序轻易获得“避风港”保护、逍遥于自己网站上大量的第三人版权侵权责任之外却因此而获得利益;而互联网服务提供商则认为, DMCA提供的“避风港”保护并不以事先监管为前提,面对海量的上传信息强加ISP监管义务是无法承受的。那么,作为法律执行者,法院将如何适用“避风港”规则以调和这两方面的诉求呢?因ISP “避风港”规则的理论依据主要是普通法上的帮助侵权和替代责任,法院判决的论述重点、其引发的学界探讨以及各界期冀更高效力司法判决加以明确的问题必然集中在两个方面:
  1.帮助侵权中ISP之主观要素的认定;2.替代责任中ISP对侵权行为是否有“权利和能力控制”的判定。
  (一)帮助侵权中1SP主观要素之认定
  根据美国DMCA512(c)(1)(A),ISP (i)不知道(Actual knowledge)其系统或网络上存在或正使用的内容侵权,(ii)没有明显侵权事实或情形使其应当知道(即“红旗”标准,“Red flag” Test),(iii)一旦知道或应当知道有侵权行为存在,即迅速移除该内容或中断网络连接的,则可以免担赔偿、禁令等责任。
  1.“知道”与“红旗”标准
  前述DMCA512(c)(1)(A)的(i)(ii)涉及了对ISP关于自己网站上第三人版权侵权主观状态的推定,这在美国司法实践中历来是个难点问题。从上述版权侵权案例看,美国法院正力图对“知道”与“红旗”标准做出相对统一的解读,以逐渐消除实践中的适用差异。具体说,2011年UMG v. Veoh案的判决中,第九联邦巡回上诉法院认为,“避风港说的是对某一侵权行为的具体知晓”、适用“红旗”条款“不应让网络服务商承担举证责任”。2012年第二联邦巡回上诉法院在Viacom v. YouTube案中进一步强调了构成帮助侵权ISP应“具体知晓”而非“一般知晓”;“知道”和“应当知道”的区别在于前者是主观标准、后者是客观标准;也就是说, DMCA所称的“知道”是ISP必须主观上察觉了有具体的侵权事例,而“红旗”标准是指ISP应当“像一个普通理性人一样应当知道有具体侵权行为存在的客观事实”{16}。遗憾的是,第二联邦巡回上诉法院并未直接对该案中原告提出的种种关于YouTube应当知道有具体侵权行为存在的客观事实,如内部调查、电子邮件往来、谈话等作出评判,而是把这个问题转给了地方法院再审{17}。
  另一方面,第九联邦巡回上诉法院于2013年更改了其2011年对UMG v. Veoh案的判决,同意第二联邦巡回上诉法院意见:“知道”和“红旗”标准之区别在于前者是主观标准,后者是客观标准{18}。值得注意的是,第九联邦巡回上诉法院对该案中迪斯尼CEO给Veoh投资人发电子邮件告知其某部作品被侵权的事实作出了评判,认为这不符合DMCA的“通知’’要求因而不适用“红旗’’标准,并以注解形式指出:知晓某版权人某一作品被侵权的明显事实是否使ISP不能获得关于其他侵权的“避风港”保护是需再讨论的问题{19}。
  可见,近年来美国法院关于DMCA512(c)(1)(A)(i)“知道”的判断标准趋向统一,即被告在主观上确实察觉和知晓具体的侵权行为;而关于DMCA512(c)(1)(A)(ii)“红旗”标准应如何进行判断,则还未达成一致意见。比如,在YouTube案中,第二联邦巡回上诉法院将案件退回地区法院,以便对YouTube是否对涉案侵权有“应当知道有具体侵权行为存在的客观事实”进行再审;在V

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