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【期刊名称】 《苏州大学学报(哲学社会科学版)》
“专车”服务的法律属性及有限许可研究
【作者】 张学军【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 “专车”服务;出租车客运服务;车辆管理制度
【文章编码】 1001-4403(2016)02-0080-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 80
【摘要】

在国际上,专车服务的立法可以分为予以禁止主义和通过特别法承认主义两类。在我国,它被一些地方政府认定为违法运营;而有些学者认为,立法机构应该完全彻底地予以承认,这一立场不能完全成立。首先,专车服务就是客运服务;其次,专车服务类似于出租车客运服务;再次,专车服务严重违反《城市出租汽车管理办法》规定的进入管制、数量管制、价格管制、驾驶员管理制度、车辆管理制度;最后,专车服务尽管带来某些利益,但是带来的不利更多。因此,原则上应该予以禁止。然而,目前存在着偏远地区乘客、早晚高峰时期市中心乘客乘坐出租车难等现象;它可能持续一段时间。因此,例外地应该予以准许。不过,为了维护乘客利益、社会公共利益,立法机构应对其准用关于出租车的有关规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1220462    
  
  在美国,自“2010年6月”起,“城市居民”拥有了一种新的“交通选择”:“营利性合乘”(for-profit ridesharing)(也称“乘坐匹配(“ ridematching”或“对等服务”(peer- to- peer service)。[1-2]它的根本特征是:(1)法人具有合法性。即提供服务的企业法人已经合法地成立。(2)司机和车辆均未获得经营许可。私人司机经过“申请程序”成为企业法人的“合伙人”。私人司机驾驶自己的汽车运送乘客。“司机和汽车均是没有营业执照的(unlicensed)”{1}。(3)运输合同订立电子化。企业法人提供应用软件,借助它乘客发出合乘的要约、该要约被传递给附近的“合伙人”、“合伙人”进行承诺。(4)运输合同的履行实现最近化和可视化。合同订立之后,乘客原地等待,私人司机前来迎接。而且,乘客可以通过GPS系统追踪迎接过程。(5)运费支付电子化。乘客达到目的地后,企业法人借助应用软件直接从乘客的信用卡上收取运费(运费被称为“所建议的赠与(suggested donation)”{2}或“小费(gratuity)”{3}。然而,这只不过是“故意将运费(fees)误导为小费”{3})。(6)运费共享化。企业法人收取部分作为服务报酬,剩余的转给私人司机。{3}此后,“营利性合乘”被推广到世界很多国家或地区。应该指出,“世界上最大的交通运输网络公司是Uber。2009年,它成立于旧金山。目前,它在55个国家、260多个城市运营”{3}。它的运营规程堪称典范。
  对于“营利性合乘”,各国或地区政府所持的立场可以分为两类:(1)予以禁止。加州司法部公众权利局助理司法部长坎农(Bryant Cannon)和司法部犯罪局助理司法部长涌(Hanna Chung)指出,“美国迈阿密、休斯敦、波特兰、奥斯丁、新奥尔良等城市,禁止Uber和Lyft进行经营活动”{4};“韩国、德国、英国、法国、西班牙、泰国、印度和加拿大等14个国家政府”也对Uber“发出了禁令”{5}。在我国台湾地区,“2014年9月,‘交通部公路总局’以违法营业及破坏市场,对Uber及加入Uber的私家车司机进行了处罚”。2015年春节前,Uber向“交通部”提出成为丁种运输业但可免税要求,台湾“交通部”予以否决。{6}(2)通过特别立法予以承认。“美国明尼阿波利斯、圣保罗、密尔沃基、底特律等城市要求,经营者必须像出租车公司那样经营。”{4}于是,“营利性合乘”得到承认,其车辆与出租车处于平行地位。
  2010年,中国也出现了类似的服务。此类服务通常被称为“‘专车’服务”或“‘商务租车’服务”[1]。提供服务的车辆在法学上可以称为“专车”。专车可以分为两类:(1)挂靠的专车。“委托给租赁公司”、其司机“再跟一个劳务派遣公司签合同,自己变成司机。即所谓的人车分离”。从表面上看,此类专车具有一定的合法色彩。(2)未挂靠的专车。即“严格意义上的‘非法营运’专车”{7}。其实质是私家车客运。从事经营的企业主要包括“滴滴快的”、“易到”、“ AA”、美国“ Uber”等。{8}在法律属性上,“‘专车’服务”被各地“交管部门”普遍认定为“非法运营”。{5}不过,在学说上,存在着应完全、彻底承认其合法地位的以下立场:“若Uber专车只是‘错’在违法,要改变的不是专车,而是逼其违法的不合理法律。”{5}
  那么,“‘专车’服务”的法律属性到底是什么呢?能否发挥它的功能呢?本文拟回答这些问题。
  一、“‘专车’服务”:准“出租车客运服务”
  在美国,“Uber强调,‘它并未提供交通运输服务’,‘它不是运输承运人’,与自己签订合同的独立承包商(independent contractors)或公司才是真正的‘交通运输公司’”{9}。“Uber和Lyft坚持认为,它们只提供将志愿的乘客和志愿的出租车司机连接起来的数字市场。它们强调,出租车司机系驾驶自己所有的汽车、自行确定工作时间表的独立承包商。”{10}在我国,也存在着类似的立场:“ Uber”“用移动互联网和软件的魅力,直击人们的租车痛点”{5};“一场由Uber引起的全球性争议”,“是互联网思维能够在多大程度上改变现行监管体系之争”。{5}其实不然,“‘专车’服务”就是客运服务。而且,与我国目前的客运服务相比较可以发现,它非常类似于“出租车客运服务”。
  (一)“‘专车’服务”即客运服务
  1.“‘专车’服务”企业不是“技术公司”
  2015年,“美国加州北部地区联邦地方法院”认定,Uber不是“技术公司”,而是运输公司。[2]其理由是:
  (1)它出售的是“乘坐”。法官陈(Chen)指出:“Uber仅将自身定义为‘技术公司’,是在排他地强调它的工作平台(即使用互联网驱动的智能电话和应用软件),而非它实际业务的实质(即它使得乘客可以预定乘车并获得乘车)。这一框架过于狭窄。Uber设计出了可以连接司机和乘客的软件,但它只不过是大公司使用的一种工具。 Uber并非仅仅销售软件;它在销售乘坐(rides)。 Yellow Cab公司并未因它使用CB收音机调遣出租车而成为‘技术公司’,John Deere公司并未因使用计算机和机器人生产割草机而成为‘技术公司’,Domino Sugar公司并未因使用现代灌溉技术生产甘蔗而成为‘技术公司’。Uber与它们并无不同。的确,如果只强调如何生产产品或分配产品这一方面,很少有公司(若有的话)不是技术公司。然而,如果强调公司业务的实质(例如,销售乘坐、割草机、蔗糖),很显然Uber确凿无疑地就是运输公司。当然,在技术上它更为复杂。”
  (2)它的真正目的是提供运输服务。“Uber是运输公司而非软件供应商的另一个标志是,Uber对司机的资格和选择进行相当多的控制。在成为Uber的合伙人之前,司机必须完成申请过程,包括背景审查、城市知识考试、车辆检查、面谈调查??在一份名为‘SF招工冻结和素质推进’的文件中,Uber强调这些审查措施是非常重要的,这是因为Uber强调‘Uber提供最好的交通运输服务??并且一直保持下去。我们将要采取重大措施改进Uber系统中司机和车辆的品质。’??在另一份文件中,Uber注意到背景审查是重要的,这是因为它只希望与‘最安全的司机合伙’。?? Uber的文件进一步强调,如果司机无法达到Uber的标准,则终止司机的账号(acocunt)。”
  此外,“加利福尼亚州公用事业公司委员会”指出,“交通运输网络公司不仅仅是网络服务供应商”,“它们所持自己仅仅是网络服务供应商这一立场,在事实上和法律上都是错误的”,“信息传递或交通运输服务安排的方法,并不能改变所提供的服务是交通运输服务这一根本属性”。{2}在德国,“柏林的区法院将Uber提供的服务认定为租车服务(retal car service),它违反了旅客运输方面的法律。它们规定,在任务完成之后,出租的车辆必须回到营业地”{11}。在我国台湾地区,Uber被认定为“申请登记为信息服务业,实际上却经营运输业”,被“交通部”建议“申请运输业登记”。{6}
  Uber在我国的运营规程与在美国的并无本质区别。因此,可以确凿无疑地认定,“‘专车’服务”企业不是“技术服务”公司,而是运输公司。
  2.“‘专车’服务”企业拥有车辆
  从生产生活常理和法律要求而言,从事客运经营应该“有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆”(2012年修正的《中华人民共和国道路运输条例》(以下简称《运输条例》)第8条第1款第1项)。尽管“‘专车’服务”企业“并无归自己所有的车辆”{12},但是它实际上拥有可供支配的车辆。其理由是:(1)它已经选择合格的车辆。“易到用车和大黄蜂都是声称??选择符合要求的车辆加盟。”{7}而且,随着符合要求车辆的增加,可以选择的余地更大。中低档车辆尤其如此。(2)它可以通过合同控制汽车运营。“专车”加盟时,司机和服务商必定会签订合同。“‘专车’服务”企业借此可以支配汽车。例如,要求专车司机在一定时期内必须达到运营次数。而且,“专车会在硬件设施”“方面受到约束”,“专车的车况一般有保证”。{13}
  3.“‘专车’服务”企业拥有司机
  从生产生活常理和法律要求而言,从事客运经营应该有合格的驾驶人员(《运输条例》第8条第1款第2项)。其实,它雇佣了司机。“美国加州北部地区联邦地方法院”认定:
  (1)司机为企业提供了服务。理由在于:①“Uber并非仅仅销售软件;它在销售乘坐(rides)。”②司机提供了服务。“很显然,司机为Uber履行了自己的职责,这是因为若没有司机,Uber就会成为一个无法生存的(viable)的经营实体。”③“Uber的收入并不取决于利用应用软件进行调遣(dispatch),而是取决于司机搭乘的产生(generation of rides by its drivers)。Uber直接收取全部运费。”④“Uber对收入的数量进行相当多的(significant)控制:它在没有司机参与的情况下单方面确定运费的数额。”⑤“Uber对它的乘客主张‘财产利益’,例如,Uber禁止它的司机回应并非来自Uber软件用户的预定乘车的呼叫,或者用其他方法‘请求’(soliciting)乘客乘坐。这进一步证实,Uber不仅仅是乘客和司机之间的消极中间人。”[3]
  2010年,美国联邦第九巡回上诉法院指出:“依据加州的法律,一旦原告提交了为雇主提供了劳务(service)的证据,雇员就已经证明了此类关系系雇主/雇员关系之表面上证据确凿的事实(a prima facie case)??一旦如此,雇主就应承担证明推定的雇员系独立的承包商(independent contractor)的举证责任。”[4]既然司机为Uber提供了劳务,就应推定为雇员。
  (2)Uber无法反驳司机系雇员。1989年,加州最高法院制定了一个对于后世具有重大影响的判决。该判决认为,在判断雇主能否推翻雇佣关系的推定(showing)时,“‘最重要的’或‘最有意义的’考虑因素是控制工作细节(work detail)的权利”。“‘次要的’指标”是:①“雇员是否从事截然不同的职业或业务(distinct occupation or business)”;②“所从事的职业在本地通常是在委托人(principal)的指导下完成,还是由专家在没有监督的情况下完成”;③“某一具体的职业所需的技能”;④“委托人或员工是否为工作者提供工作的工具(instrumentalities)、用具(tools)、地点”;⑤“必须提供劳务的时间长度”;⑥“是按时间还是按工作提供报酬”;⑦“工作是否是委托人经常性(regular)业务的组成部分”;⑧“相关当事人是否相信他们在创制雇主/雇员关系??‘一般而言,这些因素不能作为单独的标准机械地适用;它们是紧密地联系在一起的,它们的重要性通常取决于特定的组合’。”其他五项额外的因素是:①“所谓的(alleged)雇员基于管理技能取得利润或遭受损失的可能性”;②“所谓的雇员是否在完成工作所需的设备或材料上,或者在助手(helper)的就业上投资”;③“劳务是否需要特殊的技能”;④“工作关系的永久性程度”;⑤“从事的劳务是否是所谓雇主的生意的必需部分”。[5]
  2014年,加州最高法院指出:“认定雇佣关系的普通法标准的核心是,对于如何取得最后的结果具有多大的控制力??值得注意的是,普通法重视的因素并非雇主可以进行多少控制,而是雇主保留了多少控制权(what matters under the common law is not how much control a hirer exercises,but how much control the hirer retains the right to exercise)。”“检验雇佣关系的最重要标准是,获得劳务的人是否有权控制实现预期结果的方式和手段。”[6]
  “美国加州北部地区联邦地方法院”认定,Uber不能推翻雇员的推定。①Uber主张,“对雇员拥有控制权这一要素不能得到满足,因为司机想多干或少干均可,只要每180天提供至少一次运输即可(对于使用UberX平台的司机而言),或者每30天提供一次运输(对于使用UberBlck平台的司机而言)即可”。然而,“《Uber司机手册》明确载明,‘我们期待值班司机接受全部乘坐请求’??‘我们将未接受的派遣视为拒绝派遣’,‘我们会对所有拒绝接受的司机进一步采取措施’?? Uber考虑‘拒绝很多请求’属可能导致终止使用Uber平台后果的履责问题”。②“ Uber相当多地控制着交通运输的‘方式和手段’??用命令的口吻所写的司机指导文件载明,‘确保穿着专业’;在距离迎接地点1-2分钟距离时给顾客发送短信(‘这很重要’);‘确保收音机关闭或播放轻柔的爵士乐或收听国内公用无线电台(NPR)’;‘确保为顾客打开窗子’??‘在车上为顾客准备一把雨伞以确保他们进出车辆时保持干爽’。”然而,Uber主张,“那些内容仅仅是给司机提出的‘建议’,实际上并未要求司机穿着专业或者播放轻柔的爵士乐或收听国内公用无线电台??然而,那些文件??很明显不是仅仅作为建议写作的”。而且,“Uber主张,它没有能力确保所有的司机遵守它的‘建议’或用其他方式监视(monitor)司机的履职表现(performance)。然而,实际上有证据表明Uber在监视着司机,以确保它的司机遵守它的很多质量控制‘建议’。其中最明显的手段是,Uber要求乘客对司机进行星级评判(从一星到五星)。Uber还为乘客提供了一个空间,供其对司机发表书面评论或反馈。Uber的文件对此是这样解释的,Uber使用评判和反馈的目的是,监视司机或训导(discipline)司机或开除司机”。③“Uber在主张自己的监视很少还不足以成为推断出存在雇佣关系这一结论的根据时,请求法院比较它对员工履职表现的监视水平和亚历山大公司(Alexander)管理人员的监视水平。在后一公司中,第九巡回法院认为,管理人员每年对司机进行四次跟车随行(ride- alongs)监视,这成为了认定这些司机在法律上是联邦快递公司(FedEx)雇员的重要因素?? Uber主张,亚历山大公司对员工的监视水平远比自己公司的广泛。的确,Uber注意到,它的管理人员从事对司机进行履职表现检查(performance inspections)或跟车随行监视??然而,若从这一方面来看,只能得出有利于雇员的结论,这是因为,与亚历山大公司(Alexander)的司机相比,Uber公司的司机所受的监视是无处不在的。亚历山大公司的司机每年只接受四次检查,而且清楚地知道何时受到检查。然而,Uber的司机在每次运输过程中均被乘客监视(这对Uber是有利的,因为Uber使用乘客的评判制定解雇司机的决定)。而且,Uber还使用司机的申请材料,对司机行为的某些方面进行不断地监视。监视水平(司机一直处于监视之中)完全可以证明,Uber对司机履职表现的‘方式和手段’进行了巨大的监视??如果说亚历山大公司(Alexander)每个季节一次的监视,足以得出它的司机在法律上是联邦快递公司(FedEx)雇员的结论,那么基于持续性的履职表现监视,理性的陪审员完全可以得出按照加州的法律,它的司机就是它的雇员这一结论。”④“Uber主张,它无权控制司机的工作时间,甚至无权要求司机在工作时间段内两次向它‘报到’。这点的确具有重要意义??然而,自由选择工作天数和时间(在亚历山大案件中,①这一事实的确不存在[7])自身,并不能排除存在雇员关系的认定??更切题的调查是,Uber对值班司机拥有多少控制。对于Uber可对当班司机进行多少控制而言,一些司机不定期地工作,几乎没有意义??例如,一个计日工或短工或临时工可以选择何时工作;但是,一旦受到雇佣,履行职责的方式和手段就要相当多地受到雇主的控制。”[8]
  在我国,劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知不能给市场做人工呼吸》(劳社部发〔2005〕12号)1条第2、3项规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立??(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”鉴于提供“‘专车’服务”的司机在“工作细节”上受到“‘专车’服务”企业的控制,因此“劳动者受用人单位的劳动管理”这一要件得到满足。鉴于离开司机“‘专车’服务”企业“就会成为一个无法生存的经营实体”。因此,“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。既然如此,“‘专车’服务”企业的司机就是它们的雇员。
  4.“‘专车’服务”企业拥有管理制度
  从生产生活常理和法律要求而言,从事客运经营应该具备“有健全的安全生产管理制度”这一条件(《运输条例》第8条第1款第3项)。
  既然“‘专车’服务”的司机在“工作细节”上受到“‘专车’服务”企业的控制,“有健全的安全生产管理制度”这一条件就已经得到满足。
  (二)“‘专车’服务”即准出租车客运服务
  目前,依据《运输条例》第8条、第81条,城市客运服务可以分为三大类。其一是道路客运。《道路旅客运输及客运站管理规定》(交通运输部令2012年第8号)第3条第1款规定:“本规定所称道路客运经营,是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动,包括班车(加班车)客运、包车客运、旅游客运。”第2款规定:“(一)班车客运是指营运客车在城乡道路上按照固定的线路、时间、站点、班次运行的一种客运方式,包括直达班车客运和普通班车客运。加班车客运是班车客运的一种补充形式,是在客运班车不能满足需要或者无法正常运营时,临时增加或者调配客车按客运班车的线路、站点运行的方式。”第3款规定:“(二)包车客运是指以运送团体旅客为目的,将客车包租给用户安排使用,提供驾驶劳务,按照约定的起始地、目的地和路线行驶,按行驶里程或者包用时间计费并统一支付费用的一种客运方式。”第4款规定:“(三)旅游客运是指以运送旅游观光的旅客为目的,在旅游景区内运营或者其线路至少有一端在旅游景区(点)的一种客运方式。”
  然而,专车并非“按照固定的线路、时间、站点、班次运行”。因此,“‘专车’服务”与“班车客运”无关。而且,专车的乘客不是“团体旅客”。因此,“‘专车’服务”与“包车客运”无关。而且,专车的乘客不是“旅游观光的旅客”。因此,‘专车’服务”与“旅游客运”无关。
  其二是城市公共汽电车客运。2005年通过的《城市公共汽电车客运管理办法》(建设部令第138号)第3条第1款规定:“本办法所称城市公共汽电车,是指在城市中按照规定的线路、站点和时间营运,供公众乘坐的客运车辆。”
  然而,专车并非“在城市中按照规定的线路、站点和时间营运”。因此,“‘专车’服务”与“城市公共汽电车客运”无关。
  其三是出租客运。1997年发布的《城市出租汽车管理办法》(以下简称《管理办法》)(公安部令第63号)第3条规定:“本办法所称的出租汽车,是指经主管部门批准的按照乘客和用户意愿提供客运服务,并且按照行驶里程和时间收费的客车。”2007年修正的《杭州市客运出租汽车管理条例》2条第2款规定:“本条例所称客运出租汽车,是指依法取得经营权,按照乘客要求提供不定点、不定线的运送服务,并按行驶里程和时间计费的九座(含九座)小型客运车辆。”
  然而,专车在下列方面与客运出租汽车相同:(1)均按照“乘客的意愿”提供运送服务。(2)均“按行驶里程和时间计费”。Uber“主要按照载客里程和乘客乘坐时间确定运费”[9]。(3)它们均不定点、不定线。而且,客源主要是出租车的客源。“在2014年5—6月旧金山对营利性合乘乘客进行的调查研究也发现”,“出租车和营利性合乘车辆‘满足相同的市场需要’,这是因为大多数乘客说如果不能使用营利性合乘车辆,就会使用出租车”。{14}“到2015年3月底,Uber把美国传统出租车、机场巴士业务合计所占市场份额,从85%压缩到52%。”{5}“在大量欧洲和美国城市,营利性合乘一直没有得到接受,这可以从很多得到许可的出租车公司进行的有组织抗议和罢工得到证实。”{11}因此,‘专车’服务”可以说就是准出租车客运服务。
  另外应指出,还存在着与客运服务类似的“小客车合乘”(在美国被称为“汽车共享”(car- sharing)、“合乘(ridesharing)”、“合伙用车”(carpooling)、“上下班交通车合用”(vanpooling),即“拥有相同起点或终点的司机和乘客相互之间做出的非营利安排”{2}。它也被称为“传统的合乘”(traditional ridesharing){1})。北京市交通委员会《关于北京市小客车合乘出行的意见》(京交法发〔2013〕290号)1条规定:“小客车合乘是指出行线路相同的人共同搭乘其中一人小客车的出行方式。按照是否分摊费用分为公益型合乘和互助型合乘;按照合乘方式分为上下班通勤的长期合乘和节假日返乡、旅游的长途合乘。”第5条规定:“上下班通勤合乘和节假日返乡、旅游合乘各方当事人,可以合理分摊合乘里程消耗的油、气、电费用和高速公路通行费用。”
  然而,专车司机与乘客未必“出行线路相同”,且支付的运费不限于“合理分摊合乘里程消耗的油、气、电费用和高速公路通行费用”。因此,专车服务与“小客车合乘”无关。
  二、“‘专车’服务”:违反了《管理办法》
  在美国,“出租车是受到最广泛地管理的交通运输工具”{11}。“各地强加给出租车公司的控制措施通常包括:进入限制(包括经营许可证,在有些城市还必须证明公众需要出租车服务);按照‘合理的、公平的、一视同仁’水准确定的正规运费;服务标准;强制性保险;无论目的地、时间、乘客是否残疾,对所有可能的乘客(potential passengers)提供服务。”{2}在中国,也是如此。然而,专车虽然提供准出租车客运服务,但严重违反了相关规定。


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【注释】                                                                                                     
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