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【期刊名称】 《中国应用法学》
《民法总则》的实施对民事诉讼的影响
【作者】 巢志雄何雅婷
【作者单位】 东莞市第二人民法院{院长助理},中山大学法学院{副教授}中山大学司法体制改革研究中心{研究员}
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 民法总则;民事诉讼;法解释学
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 157
【摘要】 民法与民事诉讼法存在法律体系上的内在联系。《民法总则》的制定不仅涉及实体法内容,也涉及程序法的内容,对我国《民事诉讼法》的实施将产生明显影响。我国现行《民事诉讼法》的基本原则、受案范围、当事人、管辖、送达等程序内容将随着《民法总则》的实施而发生适用上的变化。在我国民事诉讼法没有同步修改的背景下,法官可根据《民法总则》的规定对程序问题作出裁判,也可运用法解释学方法对民事诉讼法的相关条文进行“司法再造”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1227493    
  现代民法理论体系与现代民事诉讼理论体系的建立,均源于19世纪欧陆国家“私法体系”的裂变,即民法与民事诉讼法的分离。[1]但是,这一“分离”主要表现在两个法律部门在某种程度上的“独立性”,而非完全的、绝对的“割裂”。程序法的实施不仅依据民事诉讼法进行,还需兼顾民法的立法背景。换言之,民法立法对民事诉讼程序的实施会产生明显的影响,本文称之为民事立法的“溢出效应”。
  一、民事诉讼基本原则
  一般认为,我国《民事诉讼法》第一章中列举的“基本原则”即为我国民事诉讼基本原则,包括当事人平等原则、处分原则、辩论原则、诚实信用原则、调解原则、检察监督原则等。其中,诚实信用原则通常被认为来源于2012年8月修订之后的《民事诉讼法》13条第1款。但实际并非如此。早在《民事诉讼法》修订之前,一些地方法院法官便直接以“民事诉讼诚实信用原则”作为裁判理由。[2]法官认为,司法实践创设“民事诉讼诚实信用原则”的法律依据是《民法通则》对“民事活动应当遵循诚实信用原则”的规定,因为“民事活动”包括“民事诉讼活动”。这是民法基本原则对民事诉讼的“溢出”。2017年3月,十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》,其中关于“自愿原则”(5条)、“绿色原则”(第9条)、“禁止权利滥用”(第132条)、“适用司法习惯”(第10条)等规定也可能对民事诉讼基本原则的司法实践产生类似影响。
  (一)民事诉讼意思自治原则
  《民法总则》在“基本规定”中将“自愿原则”单列一条,规定了民事主体从事民事活动应当以自愿为基础,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。[3]这一法律原则体现了意思自治在民事活动中的重要地位。只要不违反法律的强制性规定,当事人作为民事主体在民事活动中能够自由处分自己的权利,在民事诉讼活动中自然也应当被允许自由处分自己的程序权利。在民事诉讼领域中,意思自治的私法特性具体表现为民事诉讼契约化原则,而这一原则的引入,是民事诉讼法私法精神的回归。
  民事诉讼契约化理论早已有之。日本三月章教授认为:“所谓诉讼契约,指的是以产生诉讼法上的效果(程序形成效果)为直接目的的当事人之间的合意”;[4]台湾地区陈荣宗教授认为:“当事人之间以意思表示为要素,就现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定效果为目的,所成立之法律行为称为诉讼契约”[5];张卫平教授在认同三月章教授观点的基础上认为由于我国长期处在计划经济和职权主义的阴霾之下,“民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再建构过程中必须植入的一种‘基本元素’。如果没有这种‘元素’,民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法,因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素——契约自由和私权自治。”[6]
  诉讼契约化的正当性来源于当事人之间契约的自愿达成。在该契约不损害第三人利益和社会公共利益的前提下,即使在外人看来该契约可能存在不公平、不正义(当事人可能基于外人不得知的利益需求自愿达成并且履行该契约,这属于当事人意思自治的范畴),只要是当事人自由做出的决定,就应当属于公平正义。
  我国现行民事诉讼立法和司法解释中已经有契约化的若干体现:在不违反级别管辖和专属管辖的情况下,当事人可以就合同或者其他财产性争议约定与争议有实际联系点的法院管辖;[7]当事人可以在对方同意的情况下,在法庭辩论终结前撤回自认;[8]当事人可以约定适用简易程序;[9]当事人可以在调解中对程序事项达成协议等。[10]而在近年来的司法改革中,“民事诉讼契约化”的痕迹更为明显:最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定了人民法院在送达时可以按照当事人约定的送达地址进行送达[11],突破了《民事诉讼法》对送达地址为住所的原则性规定,同时还规定了当事人可以不受《民事诉讼法》对标的额为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下”的限制,约定适用小额诉讼程序等,[12]进一步昭示了民事诉讼法领域中对尊重当事人意思自治、提倡民事诉讼契约化的价值取向。在市场经济不断发展以及当事人主义不断加强的今天,承认和完善民事诉讼意思自治原则和民事诉讼契约化已成为必然趋势。
  另外,民事诉讼意思自治原则与我国现行民事诉讼立法规定的“处分原则”有较为明显的差异。根据我国《民事诉讼法》13条第2款的规定,“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”“处分原则”在我国民诉法语境下被限定为当事人应当“在法律规定的范围内”处分实体与程序权利,而“在法律规定的范围内”一般被理解为法律的授权性规范,即法律允许处分时,当事人才可以按照法律许可的方式来处分权利。民事诉讼意思自治原则则遵循“法无禁止即许可”的逻辑,只要当事人对程序权利的处分不违反法律的强制性规定,则该处分行为合法有效。
  (二)司法绿色原则和禁止权利滥用原则
  《民法总则》提出了“绿色原则”,规定民事主体在从事民事活动过程中应当节约资源、保护生态环境。[13]毋庸置疑,这一原则的立法原意是节约自然资源和保护自然生态环境,但该原则的适用范围不应局限于“自然”资源和“自然”生态环境。民事主体从事诉讼活动应当节约司法资源和保护司法生态环境已经成为民事司法的普遍共识。本文认为,民法中的“绿色原则”在司法实践中类推适用于民事诉讼,即应当鼓励以“绿色原则”评价当事人实施的诉讼行为。
  同时,《民法总则》确立了“禁止滥用权利”条款,要求民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。[14]民事诉讼中已经确立了诚实信用原则,但由于缺乏具体有效的制约机制,当事人滥用诉权、滥用管辖权异议、恶意逃避送达、妨碍对方当事人举证、滥用申请再审权、恶意申请鉴定、故意拖延诉讼等现象愈演愈烈。这极大地浪费了司法资源,破坏了司法生态环境,也严重损害了司法权威和司法公信力。
  从立法本意出发,民事诉讼立法赋予当事人诸种诉讼权利是为了充分保障当事人的程序利益,但这一立法意图似乎并未实现,有些情况下反而导致当事人程序利益的减损。以管辖权异议为例,不少当事人滥用管辖权异议,企图通过管辖权异议审查程序达到拖延案件审理的不良意图。尽管法院对此深恶痛绝,但民事诉讼立法未授权法院相应的制裁。例如,在“安徽省金盾涂料有限责任公司与安徽金鼎锅炉股份有限公司买卖合同纠纷案”中,被告在多起合同纠纷诉讼中均以同一理由提出管辖权异议,在管辖权异议驳回后又提起上诉。法院认为,被告在收到认定其管辖权异议理由不能成立的裁定书后“继续以同样的理由提起管辖权异议,明显缺乏对生效裁判的尊重,浪费司法资源,增加对方当事人诉累”。[15]但是,法院对此仅表达了简单的训诫,未对当事人的民事诉讼行为进行合法性评价,更无法制止当事人继续滥用管辖权异议的行为。
  在法国民事诉讼中,法院可以对当事人的滥诉行为科处最高3000欧元的民事罚款,且另一方当事人可要求对方当事人承担损害赔偿责任;[16]当事人滥提管辖权异议的,即使该当事人胜诉,由该管辖权异议引起的诉讼费用仍由该当事人负担;若该当事人败诉,除负担诉讼费用外,法院可以科处最高3000欧元的民事罚款,且胜诉方可以要求败诉方承担损害赔偿责任。[17]这对于我国具有很好的启示作用。为节约司法资源,鼓励当事人诚信诉讼,保护司法生态环境,应当确立司法“绿色原则”和“禁止权利滥用原则”,并且制定当事人滥用诉讼权利的相关制裁措施;同时发挥诉讼费用和诉讼赔偿金制度的杠杆作用,当事人滥用诉讼权利引起的诉讼费用由该当事人承担,造成另一方当事人损害的,允许另一方当事人提起损害赔偿之诉。
  (三)适用司法习惯原则
  《民法总则》10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”[18]部分学者认为该规定借鉴了《瑞士民法典》第1条“如果法律没有规定的,法官应依习惯法进行裁判”的规定。[19]
  当事人之间发生的民事纠纷,通常源于民事实体权利义务关系的争执。但是,法院处理民事纠纷不仅需要处理实体问题,还要处理案件的程序问题。如果民事诉讼立法对案件需要处理的程序问题没有相关规定的话,法院是否可适用“民事司法习惯”进行裁判?本文认为,《民法总则》中“适用习惯原则”可类推适用于诉讼程序,即民事诉讼“适用司法习惯原则”。“适用司法习惯”对程序问题进行裁判,这种做法在我国法院的司法实践中并不少见。例如,在“中国长城资产管理公司长春办事处与吉林华星电子集团有限公司保证合同纠纷案”中,最高人民法院就以法律未规定为由适用司法惯例。在该案中,债权人对同一保证人就多笔保证债权统一合并提起诉讼。保证人提出抗辩,认为原告与四个主债务人及保证人之间为四个不同的保证合同关系,属于“诉讼标的为同一种类,合并审理需经当事人同意”,并表示不同意合并审理。[20]此时,最高人民法院指出,当事人均为单一主体,因此该案不属于“诉的主体合并”,实质上是“诉的客体的合并”,进而阐明“关于诉的客体的合并,我国法律并无‘需经当事人同意’的强制性规定,但依据审判惯例,人民法院将此类纠纷案件合并审理,可以节约诉讼成本,减少当事人的诉累,且不损害当事人的合法权益。”[21]又如,在“攀枝花农村商业银行股份有限公司米易支行与米易白龙旅游开发有限公司、四川省欣融融资性担保有限公司、曹建华、王华飞金融借款合同纠纷案”中,原告以被告法定代表人涉嫌金融犯罪为由向法院提出撤诉,法院基于“先刑后民”的司法惯例认为原告撤诉理由成立,在原告出于自愿,且未违背相关法律的规定,也未损害他人利益的情况下,法院裁定准予撤诉。[22]
  因此,适用司法习惯在司法裁判中早有先例可循,《民法总则》的规定为民事诉讼适用司法习惯进一步提供了法律基础。
  二、民事诉讼的受案范围
  民事诉讼不仅保护当事人的民事实体权利,也保护合法权益。在司法实践中,法院往往以当事人的部分合法权益因没有法律的具体规定而拒绝受理,因此在实体法中扩大保护的范围将直接影响民事诉讼的受案范围。此次《民法总则》出台,不仅在整体上拓宽了保护范围,也增加了保护的具体对象以及受诉类型。
  (一)受案范围的整体拓宽
  《民法总则》规定了民事主体的“人身权利、财产权利以及其他合法权益”受法律保护,[23]相较《民法通则》中规定的“合法民事权益”更为具体,并且拓宽了“其他合法权益”这一表述。同时,规定了民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益,[24]且规定法律对数据、网络虚拟财产的保护,有规定的依照其规定。[25]这无疑是对诉权的拓宽。只要当事人起诉时符合“其他合法权益”或者对案件享有“利益”的,法院不得拒绝受理。
  我国民事诉讼的传统理论认为,“有实体权利才有诉权”,这是对诉权的误解。现代诉权起源于罗马法的“诉”,而罗马法的“诉”分为“市民法之诉”和“裁判官法之诉”。其中,“市民法之诉”指的是当事人依照市民法已经规定的权利起诉,如果没有规定该种权利,当事人不得依市民法起诉,因此“市民法之诉”的特点就是“有权利即有诉”和“无权利即无诉”,即诉权依赖于实体权利而存在,无实体权利即无诉权。而“裁判官法之诉”中的“诉”是当事人就某一事实请求法官予以救济的权利,法官是否受理取决于当事人对案件是否具有“利益”。法官认为当事人对本案享有“利益”的,可以受理该案并予以裁判,否则不予受理。因此“裁判官法之诉”的特点是“无权利亦有诉”,即诉权不依赖于实体权利而存在,即使没有实体权利当事人也可以享有诉权,甚至当事人通过“裁判官之诉”创设了新的权利。在对罗马法解读和借鉴的过程中,德国法完全忽略了“裁判官之诉”,而法国法则保留了“裁判官之诉”的原型并对其进行不断修正。《法国新民事诉讼法法典》中规定了“对于提出某项请求的人,诉权是指他就该项请求之实体的陈述能为法官听取,以便法官裁判该请求是否有依据的权利”,[26]并进一步规定了“对某项诉讼请求之胜诉或败诉有正当利益的均享有诉权”。[27]这些规定使得实体权利和诉权相分离,使得“无权利亦有诉”成为可能。
  在我国的民事诉讼中,由于传统理论的存在,当事人的部分合法权益因法律未规定具体的权利而被法院“拒之门外”。随着新型民事纠纷的不断出现,对实体法未明确规定的正当权利是否予以司法救济成为法院面临的难题。法院若一概不予受理,则无法维护当事人的正当权益,亦不利于社会的和谐稳定。在目前的司法实践中,已经出现诸如贞操权、悼念权、器官权、采光权、眺望权、亲吻权、性权利等新型权利的提法,但法院对新型权利的态度并不一致。例如,在涉及采光权的“杨春春诉杨宽绪采光权纠纷案”中,法院认为:“被告盖房严重影响了原告房屋采光,侵犯了原告的采光权,被告的行为属侵权行为,理应赔偿原告因侵权造成的损失。”[28]法院受理此案并予以救济的原因是法院认为原告对“采光”享有利益,因此原告当然地享有“采光权”,虽然法律并未规定采光权,但法院已经通过司法判例实际创设了这一权利。但是,在涉及亲吻权的“陶莉萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中,法院认为:“原告主张亲吻权是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦,并由此而获得的一种美好的精神感受的权利,属人格权中细化的一种独立的权利。但是,一切权利必有法律依据,任何一种人格权,不论是一般人格权还是具体人格权,都源于法律的确认,即权利法定。纵观我国现有的法律、行政法规,均无亲吻权之规定,故亲吻权的提出于法无据。”[29]为了解决实践中出现的新型权利难题,保护法律未明确规定的权利,此次《民法总则》大胆突破“实体权利”的限制,规定了“其他合法权利”和“利益”等概念,为当事人在没有具体的实体权利之下获得诉权提供了法律基础,在整体上拓宽了民事诉讼的受案范围。
  (二)受案范围的具体拓宽
  除了从整体上增加了“其他合法权益”“其他民事权利和利益”等兜底条款之外,《民法总则》还创设了新的实体权利,为当事人提起诉讼提供了权利基础,拓宽了民事诉讼的具体受案范围。
  第一,规定了法人替代责任的追偿之诉。《民法总则》规定了法定代表人因职务行为过错造成他人损害的,法人承担民事责任后可以向法定代表人追偿。[30]在此之前,法律仅规定了雇员因职务行为故意或者重大过失造成他人损害的,雇主承担民事责任后可以向雇员追偿。[31]如今《民法总则》在雇主替代责任追偿权之外,另行规定了法人替代责任追偿权,增加了法人替代责任的追偿之诉这一新的诉讼类型,这有利于规范法定代表人的行为,提示法定代表人在职务行为中应更加谨慎,以减少损害行为的发生。
  第二,规定了捐助人知情权诉讼、捐助法人决定撤销诉讼。《民法总则》规定了捐助人有权查询捐助法人的财产使用及管理情况,在捐助法人的决定违反法律、行政法规或者法人章程的,捐助人等利害关系人可以请求法院撤销该决定。[32]这类似于《公司法》中对股东知情权诉讼和公司决议撤销诉讼。在未来的诉讼程序中,法院可以参照股东知情权诉讼和公司决议撤销诉讼,开展捐助人知情权诉讼和捐助法人决定撤销诉讼的审理活动,包括审查管辖、审查诉讼主体、判断知情权范围、判断捐助法人的决定效力等。不同的是,提起股东知情权诉讼和公司决议撤销之诉的主体是股东,属于公司内部成员,但是提起捐助人知情权诉讼和捐助法人决定撤销之诉的主体是捐助人,不一定属于捐助法人的成员。《民法总则》这一规定赋予了捐助人对捐助法人的外部监督权利。
  第三,规定了非营利法人剩余财产分配诉讼。《民法总则》规定了为公益目的成立的非营利法人终止时,其剩余财产应当用于公益目的。[33]该类法人违反法律规定将剩余财产分配给出资人、设立人或者会员的,利害关系人有权提起诉讼。结合该条文的上一条文对捐助人的权利规定,若是捐助法人终止时将剩余财产不当分配的,捐助人可以以利害关系人身份提起诉讼,要求法院判决获利者返还财产并由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人。除了利害关系人之外,由于本条涉及的是“公益目的”,属于公益诉讼范畴,提起诉讼的主体还应当包括法律规定的机关和组织。
  第四,规定了个人信息权侵权之诉。当今我国社会正朝着信息网络化的方向发展,这极大地扩展了公众获取信息的途径,同时也增加了个人信息的泄露机率。此次《民法总则》规定了自然人的个人信息受法律保护,禁止非法收集、使用、加工、传输他人个人信息或者非法买卖、提供或者公开他人信息。[34]隐私属于个人信息的一部分,个人信息权与隐私权之间的关系应当属于从属关系,且两者之间的性质存在差异。隐私权主要体现为精神性的人格权,侵犯隐私权主要导致对权利人精神上的损害,而个人信息权在性质上既包含了精神价值,也包含了财产价值。对于部分人而言,其个人信息甚至主要体现为财产价值。例如,权利人可以授权他人使用其肖像用于商业活动以获取经济利益。判断个人信息是否属于隐私内容,一般根据“社会普遍容忍度”为标准判断是否侵犯隐私权,因此对于不属于隐私内容的,在《民法总则》实施后可以援引“个人信息权”条款寻求个人信息的保护。
  三、民事诉讼的主体范围
  《民法总则》将民事关系的主体由“公民”“其他组织”分别修改为“自然人”“非法人组织”。如果《民事诉讼法》在未来的修订中未能与《民法总则》衔接一致,将出现程序法和实体法在主体认定上的不一。与此同时,《民法总则》创设了新的诉讼主体类型,有利于促进对当事人合法权益的保护,但新的诉讼主体类型也可能产生新的民事诉讼程序问题。
  (一)民事诉讼主体范围的整体规定
  《民法总则》将调整对象中的“公民”修改为“自然人”,[35]相较于《民事诉讼法》中的调整对象为“公民”,[36]《民法总则》的表述更为科学。《民事诉讼法》中规定了在我国领域内进行民事诉讼的适用《民事诉讼法》,[37]主体上包括无国籍人、外国人、中国国籍人,但是《民事诉讼法》表达为仅限于具有中国国籍的“公民”,这种表述在逻辑上和《民事诉讼法》的规定相矛盾。在未来的《民事诉讼法》修订中,也应当将“公民”修改为“自然人”。
  《民法总则》将调整对象中的“其他组织”修改为“非法人组织”,[38]并且将“非法人组织”进一步解释为“不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”,同时对“非法人组织”进行了列举,包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。[39]《民事诉讼法》中的调整对象仍然表述为“其他组织”,[40]《民诉法解释》将“其他组织”解释为“合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织”,[41]且《民诉法解释》中列举的“其他组织”范围也更为宽泛,包括个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、社会团体的分支机构及其代表机构、法人的分支机构、商业银行和政策性银行和非银行金融机构的分支机构、乡镇企业、街道企业等。《民法总则》中的“非法人组织”与《民事诉讼法》中的“其他组织”是否等同?从文字规定上看,《民事诉讼法》的规定似乎更为严格,要求“有一定的组织机构和财产”。这需要未来修订《

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【注释】                                                                                                     
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