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【期刊名称】 《中国应用法学》
对话:刑法阶层理论的中国司法前景
【作者】 陈兴良周光权付立庆车浩
【作者单位】 北京大学法学院{教授}清华大学法学院{教授}中国人民大学法学院{教授}北京大学法学院{副教授}
【分类】 司法【期刊年份】 2017年
【期号】 4【页码】 115
【全文】法宝引证码CLI.A.1227504    
  
  导读:长期以来,我国刑法学界通行的是20世纪五十年代从前苏联引进的犯罪构成四要件体系,这一体系大致上能够满足当时刑事司法的需要。但是,我国在改革开放后经历了急速而深刻的社会转型,四要件体系在与这一转型相呼应的过程中开始暴露出逻辑性不足、理论定位模糊等固有缺陷。有鉴于此,部分学者借鉴德日的刑法学理论,主张引入犯罪阶层体系取代四要件体系,由此开启了犯罪论体系之争的滥觞。近年来,刑法学界围绕四要件与阶层体系的利弊优劣、何去何从而展开的争论如火如荼,已经成为刑法学研究最热门的话题。其实,现有的犯罪论体系需要改造,这一点已经不存异议,有异议的只是改造的方向而已。在这一过程中当然不能拘泥于传统的或者一国一地的经验,而必须以全球视野进行比较法研究,以对话的方式消弭差异获取共识。在“北大法宝—刑事法宝”发布会上,陈兴良、周光权、付立庆、车浩四位学者的这篇对话就是这样一种努力。本篇对话不仅总结了传统的四要件理论的缺陷与阶层体系的优点,还指出犯罪论体系的选择实际上是刑法知识论的一种现代转型,刑法学研究只有完成这种现代转型才能实现知识结构的更新,走上学术发展的康庄大道。这种从刑法学研究的范式转换的角度进行的观察,对于阶层体系的支持者而言固然是有力的学术支撑;对四要件体系的支持者而言也是一个难以回避的挑战。总而言之,只有通过对话实现理论上的百花齐放,我国的犯罪论体系研究才能结出丰硕的果实。
  车浩:今天的主题是“刑法阶层理论的司法前景”。阶层理论是一种比较有代表性的犯罪构成理论,所谓犯罪构成理论就是关于犯罪成立的各种条件及其关系的理论体系。
  在中国古代并没有形成这样一套概念明确、逻辑连贯的体系性理论。从清末开始,中国以日为师变法修律,从外国引入了关于犯罪构成理论的知识。二十世纪上半叶,战火纷飞,法典本身的废立也很快。理论的火种虽然被点燃,但是始终微弱,并没有得到充分和长足的发展。1949年之后,在民国时引入的大陆法系的犯罪构成理论被很多学者带到台湾地区,一直延续到今天,所以台湾地区今天使用的犯罪构成理论的基本架构,就是100年前清末民初时期引入中国的犯罪构成理论,即我们今天讲的阶层理论体系。
  新中国成立后,废除了国民党的六法全书,以往的德日刑法学知识在学界基本荡然无存。从那时起,新中国刑法学以苏联为师,请苏联专家来华讲学,编译大量的苏联著作,派人到苏联学习等。在这个过程中,新中国本土培养的刑法学者承继了苏联的理论,并在此基础上发展成了今天的四要件犯罪构成理论。特别是在1979年刑法制定之后,四要件理论迅速奠定了理论地位,成为中国刑法学界的通说。
  大概自2000年开始,情况发生了一些变化。随着学术开放的步伐越来越大,德日刑法学知识开始以前所未有的广度和深度进入到中国刑法学者的视野中。有的学者提出,在今天这样大面积开放的背景下,为什么现在的刑法理论始终无法脱离苏俄刑法的影响?很多学者如陈兴良教授开始提出引入德日的三阶层理论。学术开放的大门一旦打开,学术进步的脚步就再也挡不住了。今天,诸如三阶层犯罪论体系,或者不法—有责两阶层的犯罪论体系,包括陈兴良老师自己构建的罪体—罪责—罪量的体系,都有一个共同的特征,那就是都属于阶层性的犯罪构成理论。我们今天的主题就是围绕阶层理论体系展开的,展开的方式就是讨论这个阶层理论在中国的司法前景。阶层体系引入中国后遇到的一个主要问题就是它在司法实践中应该怎么应用的问题。它会不会与以往的实务经验发生冲突或者有矛盾?在中国推行阶层犯罪论体系对于司法实务工作来说有没有必要性和可行性?这是现在摆在很多实务人员面前,迫切希望得到学界回应的问题。
  所以,今天几位老师坐下来一起讨论这个问题。今天沙龙的基本环节是,首先请清华大学的周光权老师做沙龙的引题嘉宾,然后请陈兴良老师和付立庆老师一起参与讨论这个题目。
  周光权:非常感谢车浩老师!我主要讲三个问题:第一,为什么需要阶层理论,其必要性在哪里?这是要回应很多人的如下疑问:我们原来的理论用得很好,为什么“画风”突然变了?第二,阶层理论有数十种,我们要的是哪一种?第三,如果采用阶层理论,司法怎么应对?司法人员怎么适应这种变化,在实务当中应该有哪些相应的改变?
  我们原本熟悉的是四要件理论。在座的很多司法人员,还有很多研究生,他们接受的刑法学教育都是以四要件理论为蓝本,教科书也是按这个叙述,老师也是这么讲的。运用四要件理论处理99%的案件都没问题,但在处理剩下的1%时可能会产生疑问。中国每年刑事案件有100多万件,如果1%有疑问的话则是一个很大的数字。很多时候,司法人员以及不同环节的其他诉讼参与者所使用的语言如果不是一套体系,对话起来就非常困难。有人认为四要件理论就是一套体系,但四要件理论中有四个要件,其先后顺序往往能够决定案件的审理结果。
  第一,必须采用阶层理论的理由,包括以下三层含义:
  一是在处理案件时,要把是否做错事情和被告人是否值得谴责清楚地分开。这一点只有阶层体系能够做到,四要件理论做不到。例如,一个13岁的孩子把别人价值2万元的电视机砸了,尽管数额符合故意毁坏财物罪的规定,但按照四要件理论,因为这个孩子没有达到刑事责任年龄,刑法就不能予以处罚。可是,这样的司法会向社会发出不好的信号,即行为人因为没有达到刑事责任年龄,所以刑法就不闻不问。另外,四要件理论首先判断案件主体是否符合条件。假设这个孩子故意毁坏财物的行为是受其母亲指使的,按四要件理论的分析,孩子不构成犯罪,但对其母亲则要予以处理。此时的理论矛盾在于:四要件说要求所有参与者的行为都要符合构成要件,如果某个参与人的行为并不符合四个构成要件,他就不能成立共犯。在本案中,13岁的孩子不符合犯罪主体要件,不成立犯罪,那么,按照四要件说,教唆这个孩子实施危害行为的人也就不能成立共犯。但是这个案件又不得不处理,最后解释处理理由时,就会相互矛盾。
  多年以来我一直认为,尽管四要件理论看起来似乎没有严重的问题,但在进行体系思考时就会产生疑问。换句话说,不能在处理这个案件时,仅注意眼前的案子,而是应该同时照应别的问题。共犯和单独犯之间的问题是整个理论体系中的一环,四要件理论不能很好地解决这个问题,这就是四要件理论所面临的挑战。有人认为四要件理论很容易排除犯罪,我认为这其实是没有很好地进行体系思考。这是必须采用阶层理论的第一个理由。
  二是只有采用阶层理论,才能在司法判决中充分说理。实践中很多案件的判决书写得很简单。最高人民法院提出要打造全球最大的裁判文书网,这一点做到了,因为中国每年都有海量的案件。但这只是司法公开的第一步,接下来需要做裁判改革的升级版。刑事案件为什么判决有罪,为什么是判故意杀人而不是故意伤害,理由是什么?为什么认定被告人无罪?当四要件理论讲不清其中的道理时,就需要阶层理论了。例如,一个精神病人被司法机关抓了,到审判阶段律师以此人有精神病为由要求鉴定。鉴定完毕后发现行为人当时确实没有责任能力,法官就要判无罪。正如前述的13岁的未成年人故意毁坏财物案一样,法官应该在裁判文书中说明该精神病人虽然无罪,但其行为是对社会有害的,别人不能模仿。但四要件理论只能得出无罪的结论,不能清晰地向民众传达这层意思。而阶层理论能够在违法性阶层告诉国民行为对错的标准,引导国民去学习好的行为而不要去实施具有社会危害性的行为。如果实施了,在具备刑事责任能力的情况下,就要承担刑事责任。
  所以,阶层理论和四要件理论的处理结论虽然相同,但传递给国民的信息并不相同。四要件理论在针对未成年人、精神病人、正当防卫的人杀人这类案件时,都向国民传递了被告人无罪的信息。但是在法官的判决书里,他原本应该按照阶层理论的逻辑告诉国民行为对错的标准。刑法第20条第3款规定,防卫人遭受抢劫的时候如果人身安全受到威胁,把抢劫犯杀了,法官的无罪判决书里同样要告诉别人,防卫人的行为是法律规定的正当行为,要鼓励、表扬,其他人遇到这种情况还可以向其学习。因此,在处理正当防卫杀人、精神病人杀人和13岁的未成年人杀人案件时,判决提供给公众的信息是不一样的,所以不能简单地认为四要件理论和阶层理论的结论是相同的。这在中国当下有特殊意义。几年前,南京市有一个中学生到埃及游玩,在一块三千多年前的碑上刻了“到此一游”几个字。此时,四要件理论会以孩子未达到刑事责任年龄而认定其无罪;阶层理论则会宣告这个中学生的所作所为是错的,一旦他达到刑事责任年龄,刑法就会追究责任。因此,阶层理论中的违法性是告诉人们这个行为的刑法评价。
  三是阶层理论有助于防止错案。在99%的案件中,无论按照阶层理论或四要件理论处理都是同样的,但有1%左右的案子却可能存在问题。在四要件理论中,各个要件的先后没有排序,所以很多人主张把犯罪主观要件排在最前面。如果这个说法成立的话,刑事司法就会面临危险。实务人员很容易接受犯罪主观要件排在前面的说法,因为这种说法很符合实务当中的定罪需要——从犯罪主观要件出发进行推理最容易得出有罪结论。这种思维是刑法主观主义的产物,即从主观的危险性去思考定罪的问题,这是很危险的。司法如果不从客观切入就很危险,而阶层理论对案件的判断就是从犯罪的客观要件切入的,而且能确保行为的客观性和结果性。三阶层的逻辑是这样,二阶层的违法/责任的逻辑更是如此,即先把客观的危害确定下来,然后再谈主观的故意过失、责任年龄等。所以,主观判断一定是推迟到客观判断之后进行的,这样的判断只有阶层理论才能做到,四要件理论则很难做到。
  在讨论各罪时,应当把犯罪行为的客观危害分析清楚,这样就很容易判断罪与非罪。如果这个行为结果反映的事实无法确定,法官就不能先去考虑人的主观方面。以骗取贷款罪为例,甲为经营公司向银行贷款,但银行的贷款通则规定上一年度利润率要达到7%以上才能贷款,而甲的公司上一年度亏损。银行工作人员用铅笔在贷款申请表上将甲的公司上一年度的利润率改为7%以上,因此甲得到了贷款。后来因贷款用途被改变,甲不能还款而被定罪。但是,此时被告人提出了两个抗辩事由:一是利润率数据是银行工作人员改的;二是贷款有足额、真实的担保,如果银行将担保物处理后足以偿还债务。基于这样的客观事实,我认为在这个案件里没有客观的犯罪行为,因为银行工作人员参与了作假,所以从客观来看银行并没有被骗;另外,因为贷款的担保是真实的,不存在贷款风险,所以行为没有造成危害后果。但是按照四要件理论,法官可能会认为,甲具有诈骗的故意,因为甲一开始就知道贷款不符合条件,后来又改变了用途。阶层理论就是要去除实务上过于主观以及主观优先的结论,这对当代中国来讲特别重要,因为这样才能从根本上解决防止错案的方法论的问题。
  第二,我们需要哪一种阶层理论?阶层理论在国外有数十种,要把国外理论的来龙去脉搞清楚要花很多时间,在这里就不详细论述了。我大概讲一下究竟应当采用三阶层还是两阶层。三阶层是流传最广的;两阶层是区分违法和责任的理论。三阶层与两阶层没有太大差别,从教义学上看,差别在于解决假想防卫时的说理不同。我个人倾向于三阶层,理由在于:
  一是构成要件该当性符合中国的传统理念。很多人看过包青天的电视剧,包青天经常问受审讯的人:“该当何罪?”这实际上是在问构成要件该当性、符合性。重视构成要件的该当性还有指引国民行为的附带作用。刑法描述的行为实际是对该当性的描述,例如不得杀人、不得诈骗、不得偷抢等,这是在对国民发出指引。构成要件对国民有引导作用,对司法也有引导作用。在三阶层的实务运用中,一个重要环节就是去寻找法律,此时就得看行为最接近哪一条,也就是探索行为究竟对应哪个构成要件的该当性。
  二是三阶层稍微抽象化一些。三阶层对构成要件的解释和违法性是有细微差别的。构成要件是告诉国民普遍情况,例如杀人是不对的;违法性是要告诉国民的是在哪些情况下杀人不违反刑法,例如你生命受到他人威胁时,可以杀了威胁你的人。我国每年故意杀人案有好几万件,完全因正当防卫而杀人的案件很罕见。所以,构成要件和违法阻却这两个要件并不是一个等量级的,区分开来其实是有意义的。
  三是三阶层区分了构成要件该当性和违法性。举个最经典的例子,打死一只蚊子和因正当防卫而杀人是有区别的,但两阶层未对这个问题予以区分。有人认为这对司法行为没有影响,其实是有间接影响的。比如,短时间的“使用盗窃”行为,按照两阶层的理解,这个行为不违法,但按三阶层则可以说这个行为对财产有损害。虽然在刑法上不符合构成要件,也没有违法行为,但民法是保护个人财产的,所以这个行为是具有违法性的,需要防卫。如果按照三阶层这个防卫没问题,但按两阶层则有疑问。三阶层和两阶层对很多细小问题的处理不一样。那些赞同两阶层的人所讲的理论,其实意义很有限。因为对两阶层来说,违法性的判断实际上还是要以构成要件的判断为前提的,所以两阶层和三阶层并没有实质的区别,没有必要非得去采取两阶层的体系。
  采用三阶层则未必一定要使用三阶层的术语。换句话说,教科书上的犯罪论体系没有严格按照三阶层去写。其实,按照先客观、后主观,先一般、后特殊,先形式、后实质,先一般的定罪事由、后特殊的辩护事由的逻辑,就能够得出和三阶层相同的结论。现在国内主要的教科书,包括陈老师的教科书也不是照搬三阶层的术语,而是独创了罪体、罪责、罪量三部分;张明楷教授的教科书是不法、责任两阶层。这些理论都是阶层的逻辑,并没有区别。因此,做接近于三阶层的思考,未必就一定要使用它的术语。但无论如何,在有关犯罪思考的逻辑和方法上是一定要根据阶层理论进行的。我们这次和“北大法宝”合作研发的“刑事法宝”也是这样,在分析每一个罪名的时候,应当先讲客观的构成要件,再讲主观的构成要件,有的案件有一些特殊的违法事由,或者特殊责任事由时,也需要进行分析。这等于是先讨论违法,再讨论责任,先讲客观、后讲主观,先讲一般的东西、再讲另外的东西,先讲形式的东西、再讲实质判断,先讲法律描述、再讲最后的规范和逻辑。我认为,这就是阶层的理论,所以采用阶层理论未必意味着就要使用阶层理论的用语。这样的思考实际上在很大程度上也是吸纳了四要件当中合理的成分,因为四要件里的很多要素同样需要阶层理论来作判断。换句话说,赞成四要件的人也可以说,三阶层也考虑了四要件理论中的这些要件,但阶层理论在作司法判断时必须确保这些要件哪些在前面判断、哪些在后面判断。如果能坚持这一点,那四要件理论在方法论上和阶层理论基本没有实质差别,这是可以接受的。所以我认为,阶层理论和四要件理论的争论在很大程度上是可以化解的,关键是方法论和解释的问题。
  第三,实践中怎么运用阶层理论的问题。这点和第二点紧密关联,改造阶层理论时不必照搬三阶层的术语,但要把它的方法论融合到司法实务中去。在实践中处理任何案子都不要先讨论主观要素,这一点侦查人员和检察人员都要注意。这些人员接触被告人比较早,而越早接触嫌疑人,嫌疑人获得律师辩护的机会就越小。嫌疑人对自己行为的认识和判断往往不太清晰,他在没有律师在场的情况下进行的陈述,司法人员不认可。很多司法人员特别是一线侦查人员,一接触嫌疑人就很容易认为其特别可恶,因为有的嫌疑人有前科,甚至屡教不改。以这样的出发点来判断犯罪是否成立是有问题的,四要件理论中主观判断优先可能导致的危险就在于此。实践中有很多“调包”的案子,为什么在中国实务中对大量的调包案件都按诈骗定罪呢?很大程度上就是因为先从主观出发,司法工作人员会认为被告人一开始就想骗人,最后又得逞了,所以就是诈骗。但是,诈骗罪的逻辑构造所讲的阶层论是要优先考虑不法要件——基于欺骗使对方陷入错误,对方陷入错误后交付财物,犯罪人取得财物,被害人遭受财产损失。如果对调包诈骗的案子按这一尺度衡量,那就不具备客观要件,被告人的行为就应该构成盗窃罪。所以,很多错案的发生原因其实就是司法人员只从主观出发,不运用阶层理论,也不按阶层方式进行思考。如果有了阶层思考,客观要件就要绝对优先,这个判断结束以后才是主观的责任要件。在一般性地判断构成要件该当性、违法性之后,另外再判断违法阻却事由和责任阻却事由,同时行为的判断通常是形式的判断,按照这条线梳理下来,同时又给被告相应的辩解机会,整个司法的逻辑就成为了阶层理论在实务中的贯彻。所以,我的结论是,阶层理论没有那么复杂,就是要先确定行为人做的事是不是违法,再来说如何处理违法的人,即把违法和责任区分开。这个思路理清楚了,就会发现阶层理论没有漏洞,也很容易操作。现在很多坚持四要件理论的人一直认为四要件简便易行,容易被人掌握,通行了几十年好像没有什么问题。但是,我认为三阶层更简便易行,逻辑线索更清楚,更容易掌握,而且在实践中更容易防止错误、实现人权保障,更容易让法官思考问题时瞻前顾后,作有体系的思考并确保不出错。所以,它是更好的体系,对于未来的实践更有价值。
  车浩:刚才周老师讲得很精彩。首先谈到阶层理论体系性思维的基本特征,又谈了两阶层与三阶层的比较,最后重申阶层体系简单易行。我很赞成他的观点。阶层体系的理论精髓在于不法和责任的区分,而且这个区分有递进关系,不法是讲行为违法不违法,责任是在违法的基础上,再讲行为人要不要负责任以及负多大责任。这个思维方法可以贯穿于方方面面。我听他讲的时候就想起这两天刚结束的高考当中出现的一个事件。高考英语听力考试要求13:45入场,结果一个考生13:46到,迟到了一分钟就取消了他的考试资格。对这个事件网上有各种声音。在我看来,如果按照阶层犯罪论体系,评价很多社会问题就会下意识地使用这种不法—责任的递进关系:首先会问这个学生做的事情对不对?回答是不对,迟到了肯定不对。后来人家问他为什么迟到?他还撒谎说打车的问题,这个也不对,迟到且说谎话;接下来要考虑的是,对这个错误的行为,要给他什么样的惩罚?这时候会考虑一个人承担责任受到惩罚的程度,要和之前做错事的程度相对应,比如通常说的“杀人偿命、欠债还钱”,这讲的就是一种不法与责任的对应关系。杀人可能判死刑,但是欠债就判死刑,那就是罪责刑不相适应。所以,责任以不法为前提,惩罚一个人的程度也不能超过他的不法程度。那么,对于这个学生,他离规定的入场时间晚到了一分钟,而正式考试还要在29分钟之后才开始,由于他这一点点错误,就直接取消了他的考试资格,两者之间是不是相称?这个惩罚程度是不是超过了他犯错的程度?
  这个思维方式是刑法教给我们的。日本有一个刑法学家叫西原春夫,他80多岁了,当过教授、校长,做过一些行政管理事务,他说他这一生中的很多事情,都是用刑法理论的思维支配其思考,并处理人生的各种问题。对于阶层理论中的递进关系,首先要看一个行为对不对,再谈如果错了就要承担什么责任,这是整个阶层理论的核心。其他的问题都是在这个基础上展开的。刚才周老师提到各种各样的阶层体系,陈兴良老师其实是刑法知识转型和犯罪论体系变更的主要推手和关键人物,他是德日三阶层理论的坚决支持者,同时又在自己的教科书里面自创了一套“罪体—罪

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