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【期刊名称】 《中国应用法学》
论指导性案例的效力证成与完善
【作者】 胡嘉金胡媛
【作者单位】 江西省抚州市中级人民法院{副院长}江西省高级人民法院研究室{审判员}
【分类】 司法【中文关键词】 指导性案例;判例;参照;改判
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 63
【摘要】 最高人民法院于2010年建立了案例指导制度,赋予指导性案例“应当参照”的效力。法官可以在判决中作为理由阐述,但不得作为法律依据引用。这一做法符合我国司法体制的现实选择。从法理学角度分析,指导性案例的效力只有高于一般的生效判决,并且在事实上受到遵循,才能维护法的安定性价值,实现公平正义。但基于指导性案例形成过程和法律制定过程的比较,其效力无法等同于制定法。从我国国情来看,结合成文法传统和法官演绎思维方式,无法赋予指导性案例法律渊源的地位,但可赋予其事实上的拘束力。最高人民法院应当在正式文件中进一步明确,上级法院可以通过发回重审或改判的方式对不参照指导性案例的判决予以制裁。
【全文】法宝引证码CLI.A.1227509    
  
  20世纪八十年代起,关于在我国借鉴和引入判例制度的探讨引起了理论界的热议和司法实践的探索。基于遵循先例原则自身的合理性,及其所带来的良好法律效果,多数学者对此持肯定态度。但如何引进判例制度,即判例制度的建构,判例的效力、创制主体、案例来源、遴选程序等问题上,仍存在较大分歧。近年来,随着依法治国基本方略的不断推进,案例指导制度受到越来越多的关注。党的十八届四中全会指出,“加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准”。“四五改革纲要”在完善法律统一适用机制中,强调改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制。为贯彻落实这一司法改革政策,最高人民法院相继发布了《关于案例指导工作的规定》及其实施细则,其中指导性案例的效力被定位于“应当参照”,应当“作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用”。除规范性文件外,最高人民法院沈德咏院长在2015年第二次全国法院案例指导工作会议上的讲话中,对指导性案例赋予了更高的、实质性的效力,并提出下级法院在审理类似案件时,与指导性案例作出不同处理的,当事人可以提出上诉或申诉,上级人民法院可以对案件作出依法改判、撤销原判等处理。
  案例指导制度的建立赋予了指导性案例一定的法律约束力。这一规定是否具有法理基础,是否符合我国司法体制,是否需要进一步完善?学界对指导性案例效力的讨论并没有随着规范性文件的发布而终止。在指导性案例是否具有法源地位的核心问题上,有学者认为“先例”在司法裁判中承担“同案同判”的构成性功能必然要求“先例”具有某种实质性的法源地位。[1]有学者认为指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威,具有弱规范拘束力的裁判依据,具备“准法源”的地位。[2]有学者则认为指导性案例缺乏明确的法律效力,故而应否认其法源地位,“在‘(法律)效力’的标题之下,论者对指导性案例之法源地位(效力)的定位从较为明确的‘规范拘束力’‘事实拘束力’,到意思接近的‘强制约束力’‘柔性拘束力’‘事实上的效力’,到中间形态的‘具有一定制度支撑的说服力’,再到比较模糊的‘拘束力’,不一而足。”[3]随着司法责任制的落实,法官的权力将进一步扩大,同案不同判问题有可能进一步凸显。研究和完善指导性案例的效力,对统一法律适用和裁判尺度,促进司法公正,提升司法公信力具有重要的现实意义。
  一、一个被偷换概念
  主张我国移植或借鉴英美法判例制度的学者对所要创建的制度使用的称谓可谓琳琅满目,譬如“判例”“先例”“指导性案例”等。其认为对名称的争论并不是毫无意义的“符号之争”,这不仅是一个用语问题,还代表着对案例的定位。相对于“指导性案例”而言,使用“判例”或“先例”意味着案例具有法律约束力。这实际上预设了两个前提:一是判例为具有法律拘束力的案例;二是案例的效力是我国案例指导制度的实质内容和核心内容,是这一制度的本质特征。[4]但这两个前提是否都经得起检验?
  案例的效力与追求司法统一性的目标之间是否具有密不可分的关系暂不讨论,就给“判例”贴上具有法律效力的标签而言,是否合适?事实上,“判例”概念本身并不蕴含任何关于法院判决约束力的特定内容,只是在不同的司法环境下被赋予了截然不同的涵义。在普通法国家,判例又称先例(Precedent)是指“在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”[5]而德国“不承认判例具有正式的约束力,不承认判例是法律渊源的一种,但是在司法实践中,从法律确定性的原则出发,仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。”[6]普通法国家的判例具有法源地位和普遍约束力,大陆法系国家的判例只具有事实上的约束力。[7]
  通常对判例“作为法院处理同类案件裁判依据的具有法律渊源地位或法律拘束效力的判决和裁定”[8]的理解实际上是“判例法”的实质。“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语,是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。在英美法中,判例法在法律的发展中是一个基本的,而且仍然是一个重要的因素,它是法律原则的一个主要渊源。”[9]而判例仅仅是具有一定程度拘束力的案例。相较而言,“案例”原意是“某种案件的例子”,[10]是法院对于特定案件所作的决定性裁判,其含义等同于一般的生效判决。
  二、一个不可回避的问题
  在辨析了“判例是具有普遍拘束力的案例”这一命题后,则需要思考案例效力的问题。不少学者将“司法案例是否应作为法律渊源”实质化为案例制度的基础,从而提出了许多建设性的意见,其中具有代表性的观点包括:一是以例入律说,建立以判例为主要形式的司法解释体制。[11]二是判例化改造说,将最高人民法院发布的案例进行判例化改造,赋予判例补充性、解释性的辅助法律渊源地位。判例一经作出,就具有普遍的法律约束力。[12]三是指导性案例说,实行案例指导制度,制定法仍为主要的法律渊源,同时部分引入判例法的一些具体做法。[13]这也是目前最高人民法院采取的做法。四是习惯法改造说,最高人民法院应尽可能选取符合习惯法内部、外部条件的、无普遍争议的裁判刊登在《最高人民法院公报》上,使法院的裁判完成从仅具有“个案既判力”的判决上升到具有“法律效力”的习惯法的飞跃。[14]
  有学者认为对“案例是不是法律表现形式”的探讨仍停留在“对象成品”的静态视角上,应转向“法院的社会职能和运行机制”的动态视角,运用司法判例机制维护法的安定性。[15]构建案例指导制度的宗旨在于统一司法尺度,保障司法的确定性。不可否认,赋予案例法律效力或强制约束力对维护司法的统一性是有利的,但要达到司法统一的目标,是否一定要给予案例法律效力?德国除联邦宪法法院外的其他法院的判例并无强制性约束力,“如果法院作出一个与其以前的判例相悖的判决,则需要证明另作判决的必要性……必须向上级法院报告。”[16]所以,无论判例是否具有法源地位,不同法系国家的判例制度都致力于追求司法的安定性。那么案例是否具有法律效力,就不再至关重要了。将是否赋予案例以法律渊源地位等同于引进或否弃判例制度的分界点,是一种重大误解。
  但也不能走向另一个极端,认为案例的效力没有任何探讨的价值。需区分案例的法律效力和案例的效力两种概念。案例的效力在外延上涵盖了案例的法律效力,同时还关涉其他内容,而案例的法律效力在内涵上要比案例效力丰富得多。案例在建构案例指导制度中可以不具有法律拘束力,但不能没有任何效力,否则将失去构建案例指导制度的意义。有的学者主张抛弃将判例作“非法律渊源的判例”和“法律渊源的判例”的简单二分法,应通过司法活动本身的规律性来达到法安定性,“当判例被赋予某种‘式样’的约束力,具有了‘规范’的意义,判例机制的功能就被真正地释放出来”。[17]
  三、指导性案例效力位阶的法理维度
  (一)司法公正与效率的目标追求要求指导性案例效力高于一般性判决
  1.正义理念核心内容的要求
  “‘等者等之,不等者不等之’是正义观念的核心要素”,[18]这不但体现在立法上,同时也是对司法活动的要求。行为人在行为时根据法律对产生的后果有一个合理的预期,如果法官违背类似案件的先例,作出与当事人预期相反的判决,那么这一项判决实际上是有违正义理念的。如果这还是一个普遍现象,那么人们将无法知道什么行为是对的,什么行为是错的,也无法开展活动,因为其时刻都在怀疑所实施的行为是否会受到法律的制裁。一个缺乏统一规则的社会秩序是不可想象的。当然,行为人的预期有时候是相互冲突的,因此才需要法官连续不断地去确定什么是合法的预期,什么是不合法的预期,从而引导人们如何行事,进而构建共同规则。人们之所以在发生纠纷后诉诸公正的法官,是“期望他会以一种能够满足任何一个他人并不认识的人在被置于相同情势时都会产生的预期的方式审判此案”。[19]为了实现这一点,法官在一般情况下不应当违反先例。这不但是司法确定性的要求,也是当事人及律师进行诉讼活动的依据,更是制约法官自由裁量权的需要。
  2.法安定性价值的维护
  法的安定性是法治国家的核心内容和基本要求,可以使法律主体能够形成稳定的社会预期,而法的确定性是实现法安定性价值的基础。在成文法国家,虽然有数量繁多的法律规范群,但法律条文的内容并不一定能够表述出立法者的意图,何况法律条文的规定一般比较抽象、原则。在此境况下,法院的判决成为解释法律直接而有效的途径,更是兼顾法律稳定性与时代价值取向变化的有力工具。现代社会是不断发展变化的,需要有新的法律规则来解决新出现的问题。法律基于其权威性的考量不能朝令夕改,法律的修改要经过一定程序和时间,难以及时满足解决纠纷的需要。法院判决根据此时的社会价值标准,在法律框架内对在彼时的社会价值标准考量下制定出来的法律进行再诠释,完美地解决了这一难题。后来的法官们遵照先前案例对法律的解释判案,排除了法官对法律创造性解释过程中的不同理解,表面上体现了司法的确定性,实质上间接地维护了法律的确定性。
  3.提高司法效率的需要
  随着民众法律意识的增强,特别是司法体制改革和立案登记制实施后,案件数量增长与司法资源有限之间的矛盾越来越凸显,司法面临着效率化改造的迫切需要。程序上的简化固然是一条有效的途径,但能够适用简易程序的案件毕竟有限,不能满足大多数案件的需要。如果赋予指导性案例高于一般性判决的效力,并要求法官予以遵循,那么法官在查清案件事实后,只需要对照相类似的案例断案即可。这也可以省却对事实性质的评价、法律适用的选择、法律后果的分析等过程,对提高法官的办案效率有着根本的推动作用。另外,在指导性案例公开发布后,当事人和律师能够依据相类似案例的判决理由,自行预测诉讼的风险,从而选择起诉、撤诉、和解等方式对自身的利益作出恰当的处置,有利于节约司法资源。
  (二)法官职责及司法活动特殊性使得指导性案例不应等同于立法性规范
  1.法官造法职能的受限
  法院承担着解决纠纷和充实法律规则的双重社会职能,即使解决纠纷是法院的唯一职能,也会出现以司法方式创设法律规则的情况。[20]法官的主要职责是解决已经发生的纠纷,“大体上来讲,法官必须留在现行的社会结构框架之中,并凭靠过去与当今历史向他提供的资料进行工作”。[21]但在特定情形下,法官的审判活动带有一定的“立法”性质。法官对具体案件作出判决的过程,实际上是对各种利益进行衡量、选择的过程,而衡量的依据就是“他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识”。[22]特别是那些缺乏法律规范的案件,法官不得不行使一定的“造法权”,创设新的法律规则,但这并不意味着法官可以充当立法者的角色。一方面,法官的“造法权限”受到许多实质限制,必须根据法律原则,或者一般性目标或意旨,使用“类推”的方式来处理疑难案件。另一方面,法官的权力是用来处理个案的,无法对现有的法律体系和法律条文作出重大改造或制定新的立法。[23]
  2.司法活动资源的单一性
  法官在特定的审限内面对具体案件所归纳出来的裁判规则适用的范围有限,随着社会的发展和新情况、新问题的出现,需要以后的裁判来不断地补充完善。“通常情况下,在最终形成抽象的一般规则之前,这一表述要依据新的裁决不止一次地进行修改。”[24]毕竟单一的案件所能反映的问题是有限的,不能苛求处于当时社会文化、价值取向、法律观念等背景下的法官,在解决具体案件时,还要考虑作出的判决能够完全适用于未来不同社会背景下的案件,即使是同类案件。与之相反,立法是更为严肃、谨慎的活动,需要经过立项、起草、提案、审议、汇报、表决、报批、公布等一系列的复杂程序。立法者还可通过听证会、座谈会、论证会等多种形式,在专家们的帮助下,对所有法律条文逐一进行长时间的充分思考、详细论证,最终制定出来的法律是较为周密的。立法者受到的制约较少,立法对事物的规制往往是抽象的,所以在适用范围上也更为广阔。
  因此,指导性案例基于其自身的局限性,无法在效力上等同于制定法。即使是在英美法律体系下,司法先例也是法律的正式渊源。但是,法律规则的结构是开放性的,后审理案件的法院可以修改前审理案例法官制定的规则,对该规则创设一些例外,或宣布某个早期判例完全无效等,而法官却没有修正法律文本的权力。所以,同先例相比,制定法享有优先权。
  四、现实国情下案例指导效力的选择
  (一)成文法体制下指导性案例不具备法律渊源的准入条件
  我国是成文法国家,法官的主要职能是解决纠纷。即使在法官

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