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【期刊名称】 《中国应用法学》
从民商关系角度谈《民法总则》的理解与适用
【作者】 张谷【作者单位】 浙江大学光华法学院{教授}
【分类】 民法总则【期刊年份】 2017年
【期号】 4【页码】 145
【全文】法宝引证码CLI.A.1227495    
  
  我国私法采取“民商合一体制”。不论是民国时期,还是1949年新中国成立以来,不论是我国的民法学术传统,还是当下民法学界的主流观点抑或最高立法机关的态度,自觉地或者自发地,都一边倒地偏向于“民商合一”的立场。尽管商法学者多有不同的看法,但现在看来,“民商合一”似乎已经没有任何可讨论的余地了。《民法总则》乃“民商合一”的民法典的开篇之作,一旦施行,在理解与适用中,有哪些问题需要未雨绸缪?倘若以民商合一作为出发点,法源问题、民事主体问题、契约原则问题、处分权限制问题、消极代理和职务代理问题等等,恐怕都值得注意。兹就上述荦荦大端,略为申述如下。
  一、如何理解法源中的“习惯”
  《民法总则》10条规定法源时,只提及法律和习惯,国家政策不与焉。这条规定和台湾地区“民法”第1条有同有不同。所谓的相同之处在于,它们都规定了处理民事纠纷时有法律依法律,无法律依习惯;不同之处在于,我们没有规定“无习惯依法理”。
  既然习惯已经列为法源,那么,作为法源的习惯到底怎么解释?台湾地区“民法”也是民商合一的,不过不是彻底的合一,而是折衷的合一。学理上把台湾地区“民法”第1条中的习惯就直接解释为习惯法了,《民法总则》10条是否需要为同样解释?现在很多学者的确也是将第10条中的习惯理解为习惯法。换言之,不仅需要在现存的长期、稳定的事实上运用习惯做法(体素),而且还需要人们对这样的运用有普遍的法的确信(opinioiurisnecessitatis)(心素)。同时,要甄别客观存在的习惯以区分良莠,对于违反公序良俗的习惯,不能上升为习惯法。这种普遍的看法不无根据,但却无法反映商事审判的独特要求。
  个人以为,从民商合一体制出发,至少应该根据民事纠纷或商事纠纷之不同,对所谓的习惯作出灵活的、不同的解释。如所周知,在商事纠纷的法律适用方面,有特别法的,适用特别法(如《公司法》《票据法》等);没有特别法,而有包含在私法中的商事规范(如《合同法》中仓储、行纪、运输合同的规定《;物权法》第181条、第231条等)的,则适用这些商事规范;既没有特别法也没有上述商事规范,而有商事习惯法的,适用商事习惯法;没有商事习惯法,但有商事习惯的,适用商事习惯;特别法、私法中的商事规范、商事习惯法、商事习惯等,均付缺如时,方能适用作为私法一般法的民法(《民法总则》10、11条)。可见,《民法总则》10条中的“法律”在适用中也是有层次的,不是扁平化的。所谓的习惯,如果被一味地、简单化地等同于习惯法,就会对商事纠纷在法律适用方面的特殊性视而不见。轻易放过有针对性的商事习惯,反而将普遍性的民法规范“僭越”地适用于商事纠纷,这样的做法并不妥当!
  当然,商事习惯本身并非“规范性的”存在,而是“事实性的”存在。由于凭借商事习惯,不仅可以对商人之间的契约进行解释和补充,而且可以排除或者限制任意法的适用,所以,处理商事纠纷时,商事习惯就非常的重要。民商合一体制,既不是要抹煞商事纠纷的个性,也不是要在法律适用方面,将商事纠纷削足适履地向民事纠纷看齐。更何况,《民法总则》10条提到的是“习惯”,后来没有带一个“法”字,文义上已经提供了弹性解释的空间。总之,习惯法要以习惯为基础,商事习惯也是习惯。既然如此,不妨根据实际需要将第10条的习惯解释为包括习惯法,也包括习惯。查找民事习惯法、商事习惯法的时候,应该在客观习惯的基础上,再把“法的确信”要素加进去;若查找的仅仅是商事习惯,则无需考虑“法的确信”因素。商事纠纷中的两造均为商事主体,只要一方能够证明存在着行业的或者地区的商事习惯,即使另一方并不知道该商事习惯的,法院也应该适用商事习惯。
  个人认为,在民商合一体制下,不仅《民法总则》10条中所谓的习惯需要做弹性解释,第10条、第11条所谓的“民事纠纷”“民事关系”也应该区分为狭义的民事纠纷(或民事关系)和商事纠纷(或商事关系),进而第10条自始就应该循着民和商两条进路分别解释。
  二、如何理解“民事主体”
  在《民法总则》中,《民法通则》里的“公民”被直接改成“自然人”,自然人、法人组织和非法人组织则有一个共同的上位概念,即“民事主体”。遍查《民法总则》,“民事主体”一词的出现,不少于二十次,尤其在“基本规定”和“民事权利”这两章,更为使用频繁。
  什么叫民事主体?到底怎么理解?个人初步认为,《民法总则》中的“民事主体”是一个复杂概念,蕴含着“三重二合一”的内涵,有必要根据不同的语境加以理解。
  (一)第一重的二合一
  按照传统民法,民事主体包括自然人、法人。《民法总则》新增加了非法人组织,以之归入民事主体。个人独资企业是否应该从非法人组织中剔除?大部分的个人合伙是否应该增补到非法人组织里?这些问题都可以再讨论。法人组织、非法人组织既然都是民事主体,它们一样吗?如果不一样的话,究竟不同在什么地方?它们的共性在于都具有权利能力,即都可以“以自己的名义从事民事活动”,取得权利、承担义务,它们都是权利义务的承载者。它们最重要的不同之处是,法人组织的会员、出资人、设立人可以享受有限责任的优待,而非法人组织的成员则不然。由此可见,民事主体中,除了自然人之外,就那些具有权利能力、以成员为基础的组织而言,享受有限责任优待的(同时奉行他人机关Fremdorganschaft原则)和不享受有限责任优待的(同时奉行自己机关Selbstorganschaft原则),都涵摄其中矣。这是第一重的二合一!因此,可以得出结论,从民法调整技术方面说,民事主体业已超越自然人格、法律人格,而以权利能力为底线,“人格”和“权利能力”的关系遂成为不可回避的课题。
  (二)第二重的二合一
  撇开自然人、非法人组织不谈,单看民事主体中的法人,其中实际包含着公法人和私法人。《民法总则》中的法人,有一大类叫特别法人,特别法人又按照四种标准划分为四小类,可谓“四特”,机关法人位列第一特中。机关法人(尤其是国家机关法人)是依照公法设立的,各有其组织法。当然,公法人远远不止于机关法人!事业单位法人、社会团体法人中亦不乏公法人。法人包括公法人和私法人,这可以说是民事主体中第二重的二合一。公法人一般不会是通过私法上的捐助行为或者章程行为来设立,所以在法人一般规定当中,无法一般性地强调法人的章程或者章程行为。
  这个事实会产生两方面影响:一方面,需要对民法调整范围加以限缩;另一方面,需要根据设立基础的不同,对公法人再加以分类,才更有利于准用那些针对不同类别的私法人所作的规范。这里只谈前一方面的影响。
  《民法总则》有关民法调整范围的规定,基本上沿袭自《民法通则》2条,但有几个变化:第一,平等主体中增加了非法人组织;第二,将人身关系提到财产关系的前面;第三,把“民法”前面的限定语“中华人民共和国”取消了。民法不一定要通行于全国,不一定和国家相联系。民法可以是全国性的,也可以是地区性的,取决于政治共同体的规模。中国是“一个国家四个法域”,这是世界各国所没有的。中国第一部正式的民法是中华民国民法,现在还在台澎金马继续沿用。澳门回归以后,澳门特别行政区立法会通过了澳门民法、澳门商法,取代了过去延伸适用于澳门的葡萄牙民法、葡萄牙商法。澳门民法当然也是民法,不过不属于“中华人民共和国民法”,只是中国一个地区、一个高度自治的特别行政区的民法。此次民法典编纂的最终成果——中华人民共和国民法,虽然是全国性的,但其未来也不过是局限于大陆地区而已。这说明此次民法典编纂不是出于国家统一的需要,也预示着中国将来还需要一部统一的民法典!
  民事主体中的法人包括公法人和私法人,这会对民法调整范围产生哪些影响?三十年前的《民法通则》旨在通过2条划清经济法和民法的关系。三十年之后,两法关系相对来说已经清楚了,《民法总则》继续沿用《民法通则》的表述,反而可能导致公法和私法纠缠不清。举例来说,浙江台州市政府对口援建新疆阿拉尔市。台州市政府、阿拉尔市政府依法应该都算是机关法人(机关应不应该成为法人,这本身就是个问题,此处暂且搁置不论),从行政级别上来说,两市的市政府在级别上是相同的。援建涉及的大量拨款,通过转移支付的方式完成。从公法人的角度来讲,两个级别一样的机关法人之间的转移支付,绝不能认为是平等主体之间的民事关系,因为其中涉及公共的权力和财政方面的权力。从表面上看,两市之间转移支付关系与《民法总则》2条的文义并无不合,但论其实际又不能纳入民法调整。关键问题在于,当我们解释“平等主体”的时候,尤其是一方或双方是公法人时,应该考虑是否涉及国家权力的运用。如果涉及,则应该排除在“平等主体”之外,即不适用第2条调整范围的规定,这对实践中的国家征收征用补偿、国有土地出让、PPP项目的纠纷解决将产生直接的影响。
  (三)第三重的二合一
  《民法总则》中的民事主体常常是在广义上使用的,等同于私法主体。广义的民事主体除了狭义的民事主体外,还包括商事主体,由此构成民事主体中的第三重的二合一。例如,《民法总则》中的“自然人”一章专门规定了个体工商户;“法人”一章中的营利法人,大多(而不是全部)为商事主体;“非法人组织”一章中的合伙企业也是商事主体。
  商事主体和狭义的民事主体之间究竟是什么关系?比如,个体工商户、个人独资企业业主和自然人之间到底是什么关系?这个问题在立法过程中有过争议,在《民法总则》实施后争论仍会继续。商法学者可能会说,个体户或个人独资企业业主都是商事主体。既然是商事主体,似乎就不再是狭义的民事主体了。商事主体和狭义的民事主体似乎是非此即彼、相互排斥的关系。其实,这是很荒谬的!
  个人以为,商事主体无非是商事规范得以适用的法律上的连接点。一个私法主体到底是不是商事主体,标准何在?有人认为,商事主体是指那些具有商事权利能力、商事行为能力的私法主体。然而,这些所谓的能力完全是我国学者向壁虚造的,不足为训!商事主体的判断标准是多元的:或者涉及是否进行了设权性的商事登记(如农林业者、小规模经营者欲成为商事主体,需要为此登记),或者涉及是否采取某种法律上的组织形式(如资合公司就是形式商人,其是否从事商事营业之经营,在所不问),最根本的标准则是看私法主体是否从事商事营业之经营。
  任何商事主体同时也是某一类狭义的民事主体,但绝不能反过来说任何民事主体同时是商事主体。用德国的商法理论来说,个体工商户是个体商人(Einzelkaufmann)。在中国,个体工商户绝大多数情况下是个体商人,毋庸置疑。值得注意的是,《民法总则》56条对个体工商户的债务,在责任承担上规定了三种情形,其中第二、三种情形涉及以家庭财产承担责任的情形,此时的个体工商户到底是个体商人还是合伙商人?在民事主体上是自然人还是非法人组织?既然说个体经营的,用个人财产承担责任;家庭经营的,以家庭财产承担,那么家庭经营就意味着不只是一个自然人,可能涉及合伙。这个问题值得研究。因此,我们在理解和适用这样的概念时,应加以注意。
  农村承包户是农户,不是商户,它和个体工商户完全不一样。农村承包户虽然也称为户,但此户非彼户。农村承包户是按照《宪法》《农业法》《物权法》《土地承包法》的规定,对农村集体所有的农地采取分散经营的形式。换言之,在农村集体所有的农用地发包、承包之际,只有地域性的农村集体经济组织成员才有资格取得承包地的经营权。但是,承包合同又不是由个别成员分别签订,从而承包经营权也不是由个别成员分别取得,反而是把农村集体组织成员,依照其是否具有特定的血缘关系、是否共同生活,结成不同的共同体,由各个共同体来签订承包合同,取得农地承包经营权。这样的共同体就是所谓的农村承包户,农村土地承包经营权即由各共同体成员共同共有。这样做的目的是为了“大稳定、小调整”,在农户内部消化因成员的生老病死、婚丧嫁娶所引发的风险(人均利用土地面积增减的风险),这样才能保证所谓的“大稳定”。否则,集体经济组织成员利用的农地不时面临调整之虞,成员的投资热情因缺乏稳定预期,势必大受影响。农村土地利用的秩序时常处于不稳定状态,易起争端,势必不利于农村经济的发展。由此可见,作为农地承包经营权归属的共同体,农村承包户实际上是农林业者,不是工商业者,与前述个体工商户完全不同,当然不是商事主体!
  认识民事主体中的第三重的二合一,对于商事规范的设计和适用,至关重要。《民法总则》64条至第66条,在法人的一般规定中规定了法人登记。第65条规定“法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人”。此规定旨在保护交易安全,虽然立法目的值得肯定,但依然存在三方面问题:
  第一,不区分法人的类型。试想,哪个国家不区分法人类型,对所有的法人采用统一的法人登记簿?从来没有过!这也不符合中国的实际,更不符合中国未来发展的方向。中国当下企业法人在工商部门登记,社会团体法人在民政部门登记,将来制定合作社法以后,合作社应该有专门的合作社法人登记簿,与公司或企业法人登记簿必须区别开来。
  第二,混淆了商事登记和法人登记。商事登记是为了保护交易相对人,而法人登记则是有关组织依法得到国家认许,取得法人资格的前提条件。无论是个人独资企业、合伙企业、公司制企业都要进行商事登记,与这些企业交往的相对人皆需通过商事登记获得信赖保护,因此商事登记并不是营利性的“法人的专利”。法人登记不以营利法人为限,除了国家机关法人、免登记的一些社会团体法人、事业单位法人外,其他的社会团体法人、捐助法人、事业单位法人(统属于非营利法人)、合作社法人等,主要根据其追求经济目的还是非经济目的(与营利还是非营利目的不完全等同),分别由工商部门和民政部门,各司其职。在中国,无论是法人组织,还是非法人组织,要取得组织机构代码证只能依循三个途径:一是工商部门(现在工商部门实行营业执照、组织机构代码证、税务登记证三证合一,改用统一社会信用代码,如同法人和组织有了“身份证”一样);二是民政部门;三是编办。法人登记相应的主要由工商部门和民政部门主管,工商部门的企业法人登记簿和民政部门的社会团体法人登记簿,前者属于商事登记范畴,后者与商事登记无关。
  第三,信赖保护的扩大化。必须登记的事项未登记的,相对人对于“登记簿的沉默”产生的信赖应予保护,即所谓的消极公示(dienegativePublizitaet),同样适用于商事登记和社会团体(法人)登记。但是,由于《民法总则》65条混淆了商事登记与法人登记,忽视了不同类型法人在登记上的不同要求,那么原本与错误的公告相联系,仅仅适合于商事登记的积极公示(diepositivePublizitaet),便会不当地扩张适用于商事登记以外的社团或财团法人登记。对于那些在民政部门登记的非营利法人,如学会、基金会、宗教活动场所法人,它们有没有那么强烈的交易安全保护的需要?与之交往的相对人有没有那么强烈的交易安全保护的需要?我想没有那么强烈。将这些法人与营利法人同样对待,能与它们的目的相适应吗?会不会危及它们名下诸多服务于公共目的的公物的安全?进而《民法总则》64条如此规定到底好不好?这些细节问题都值得三思。这是民事主体第三重的二合一影响到商事规范设计的著例。
  民事主体第三重的二合一还会影响商事规范的适用,不妨以善意取得为例。概括说来,《物权法》106条的善意取得也是三重二合一的产物,即将基于不动产登记公信力的善意取得与基于动产占有推定力的善意取得合二为一,将民法上的动产善意取得和商法上的动产善意取得合二为一,将从非权利人处的善意取得和从处分权受限制的权利人处善意取得合二为一。这三种善意取得,在构成要件方面,本来应该有所区别。对此,最高人民法院在《物权法》司法解释中已经涉及一些,但不够全面和准确。其中,民法上的动产善意取得和商法上的动产善意取得,善意的内容有所不同。前者中的受让人应对“出让人系所有权人”有善意;后者中的受让人只要受让人对“出让人系处分权人”有善意即可(例如,乙受让之际,对信托商店甲就出让的委托人丙之物有处分权存在善意)。之所以善意的内容有所不同,恰恰与出让人系狭义的民事主体还是商事主体有着密切的关系。所以,从一定意义上说,《物权法》106条不应是原则性规定,还需要进一步根据出让人是民事主体还是商事主体,将善意取得类型化,构成要件分别细化后方足以应付实践的需要。
  在民法典编纂过程中,如何从民商关系出发,在规范设计和规范适用方面做到尽善尽美,如何将民事规范和商事规范协调好,真是“路漫漫兮”

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