查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
论强制规则
【作者】 肖金明【作者单位】 山东大学
【分类】 行政法学【期刊年份】 2000年
【期号】 11【页码】 2
【全文】法宝引证码CLI.A.1125466    
  
  1.法律具有强制性,不尊重法律会引致权益上的不利后果,这是法学上论及强制时的法理学说明;民法学上谈及强制多与民事诉讼意义上的强制执行相关联,尽管法院民事判决执行问题因其不力曾引起人们的广泛注意,但对民事诉讼意义上的强制执行制度的解读并无多大分歧;行政领域也存在广泛的强制现象,与行政相关的强制现象之所以为人们严重关注,主要是基于对人权的关怀。人们关注强制并众说纷纭是希望为强制特别是行政领域的强制确立规则。经验和理性告诉我们,无规则的强制无论出自何人或何组织之手,亦无论是合理的或不合理的,都会因其盛气凌人或霸气冲天而带来对社会的伤害,它的存在对人的自由和权益及现存秩序将构成威胁;强制如果是有规则的,它将是自由、权益、安全、秩序的可靠保障。任何社会的生存与发展需要强制的存在,但它必须是规则化的。
  2.任何社会中都存有强制的若干表现形态。在人质事件中,绑架者或人质扣押者通过对特定或不特定人的强制将自己的意志强加给他人、某一组织甚至政府,强制往往成为人质事件中最为关键的因素。居民小区物业管理机构在多数住户的要求下在小区建游泳池,而住户拒绝分摊费用,物业管理机构对不合作者采取停水停电的措施以迫使其交纳费用并加入到小区统一事务中。某省一业主因经济纠纷而致运输车在邻省被业务关系人扣留,经多种渠道交涉未果,强制扣留与经济纠纷无关的挂邻省牌照的运输车辆,无辜者以牙还牙强行扣留挂某省牌照的同样是无辜者的运输车,该类事件在两省之间交替发生,发展成为“连环扣车事件”。某省地方性法规规定对拒不缴纳工会会费的企业可以通过银行强行划拨。某工会据此要求银行协助从不缴纳会费的企业帐户上直接划拨遭银行拒绝后,向法院提出强制执行的申请获法院支持。税务部门对拖延缴纳税款的企业征收滞纳金,对再三拖延的企业直接通过银行从企业帐户划拨抵缴税款。尽管很多情况下人们顺从绑架者,政府为解决人质问题与绑架者或劫机者谈判、妥协,但绑架者或劫机者所实施的强制是非人道的、无理性的和反社会的。文明社会否定强盗逻辑,并限定人们通过强制胁迫他人。如果容许人人持有武器并对不满意的人施加武力,或者债权人通过扣押人质向债务人索要债款,或者俱乐部、联谊会、工会等组织可以采取对人身或财产的强制措施迫使其成员服从其意志,社会将陷入无序甚至充满暴力。强制是一种资格即将自己的意志强加于人的资格,强制资格的专门化特征标志着社会走向有序和远离暴力;强制是一种力量即由特定组织控制和体现的集约力量,强制力量的集约性特征表现为强制具有公共性质。强制力量流散于社会为私人或团体控制是自由与安全的最大威胁;强制是一种权力即旨在为人权和社会提供安全和保障秩序的公共权力,强制权力应被限定在特定范围内分布和配置,为国家公共机构独占和垄断。强制是一种措施即为排除障碍或恢复状态或迫使特定人履行义务而实施的物质性措施,强制措施应当有规范的表现形式,须由法律明确界定。
  社会需要强制是为了给人与社会的自由、权益、安全、秩序提供保障。强制具有公共性质,应为公共机构独占和垄断。“禁止自我救济”(除正当防卫和紧急避险外)意味着“国家垄断暴力,把强制交与政府”。强制权力的国家垄断标示着强势的公共权威和稳定的公共秩序。强制权力不应流散于社会而形成强制私化。这是现代社会强制存在的最高规则。
  3.强行进入住宅是对住宅权的侵犯并对住宅自由和安全构成威胁,住宅所有人报警,由警察将强行进入者强制带离住宅从而恢复住宅的自由与安全状态,体现了强制权力在人权保障领域排除障碍或消除威胁的正面效用。尽管类似现象表现为对私人或个体权利的保护,但它们涉及由宪法确立的公共话题,警察或其他公共机构通过强制表达的是公共意志。甲公司购买乙公司生产设备,因质量问题发生纠纷,甲公司买通关系使某公安机关介入其中,公安机关以乙公司诈骗为由立案侦查并强行扣押和变卖乙公司机器设备抵补甲公司损失。该案中公共机构通过强制实现的是非公共意志,这意味着强制私化的另一倾向,即强制权力公共性能的丧失。而强制权力公共性能丧失带来了背离人权精神的双重后果即对甲公司权利滥用的公共纵容和对乙公司权利的公共侵犯。如同其他公共权力,强制权力具有双面效用。它既可以为自由、权益提供有效的公共保障,又可能对权利、利益构成现实的公共威胁。消除其负面影响而强化其正面效应,是法治社会对待公共权力的一般态度。强制的设置和运作应当以保障自由、安全、秩序为宗旨,人权保障是公共强制的基本标准。人权问题必然引起控权话题,控权的直接效应是避免公共权力的滥用。公共强制领域强化控权理念,防止公共强制的滥用,张其维护人权之能而避其威胁人权之力。这是法治社会强制存用的基本规则。
  强制的标准不是唯一的。维护公共权威和秩序,有效实现公共利益,应当成为公共强制设定和运用的重要标准。这与人权标准并不矛盾。从终极意义上讲,公共权威、公共秩序、公共利益是人权存在和发展的资源和环境。公共强制致力于保护人权生存和发展的资源和环境从而显示出对人权的实在价值。
  4.人类社会的一般经验是,对公共权力的有效控制首先有赖于对公共权力作出制度性的安排。对强制权力的制度性安排在世界各国存在差异。对妨害安全秩序或者妨害公共卫生的行为,多数国家的行政机关可依法采取强制措施予以排除。但如果相对方不履行义务,在美国,行政机关原则上不能自行强制执行,只能向法院提起民事诉讼,请求法院以命令促使其履行义务,相对方如不执行法院命令,法院将以蔑视法庭罪处以罚金或拘禁。强制权力因其极易对公民权益造成损害而在美国被主要地归属于司法机构而非行政机构。德国一直将行政强制执行作为行政机关命令权的重要组成部分,日本也曾将强制执行视为行政机关处分权的有机构成要素,建立了主要由行政机关运作的行政强制执行制度。在我国,当行政相对人不履行义务时,行政机关一般通过申请而非诉讼的方式请求法院强制执行,在法律明确规定的情况下,行政机关可以依法自行采取强制措施迫使相对人履行义务,从而形成了以申请人民法院强制执行为原则、以行政机关强制执行为例外的行政强制执行的基本制度。既要为公民权益保障着想,又要为行政机关的管理效率考虑,强制权力在行政机构和司法机构分布是一种理性的制度选择。防止在制度性安排上强制权力过于集中特别是集中于行政机构是公共强制的重要规则。严守该项规则以免不利于行政效率或者有害于公民权益。在该规则精神指引下,强制权力的制度性分布应显示如下样态:强制为行政所必需,为应对危机情况或者消除不法状态,比如对妨害公共秩序或妨害公共卫生的行为,行政机关得有强制权力,基于公共管理的需要,强制应为行政所专有。在行政过程中,相对方不履行义务,应根据一定的规则在行政机关与司法机关中配置强制执行的权力。
  基于不同的考量,强制执行权力在行政和司法间的配置规则可作多种选择:比如,有关人身强制和重大财产强制由法院执行,其他强制由行政机关执行;难以执行的强制归法院,易于执行的归行政机关;专业性、技术性较强,法院执行比较困难的,由法律授权行政机关执行,而一般性、普遍性的强制执行和法律后果严重的,由法院执行。
  无论行政机关还是司法机关在相对人不履行义务时实施强制执行权力都有一个表面的依据,这个表面依据是由行政机关制作的,相对人不履行的义务是由这个表面依据明确的。透过这个表面依据可以发现有些义务是由法律规定的,比如纳税、服兵役等,有些义务是由法规、规章甚至规范性文件规定的,比如许多领域的收费等,有些义务则是这个表面依据本身确定的,比如行政处罚决定书确定的缴纳罚款等。对于第一类情形,行政机关可以依法自行采取强制措施强制相对人履行义务;对于第二、三种情形,行政机关得向法院申请强制执行,或者,如果义务是由法律、法规明定的,行政机关享有强制执行权;如果义务是由规章或规范性文件规定的或者前述第三类情形,强制执行的权力当属司法机关。如果作出上述规则选择,主要是基于对强制执行权力的特性、行政管理效率、行政执法权威的考虑和对人权的关爱。
  5.对违法圈占农用耕地者,管理部门可以依法强制拆除圈占地上的建筑物。如果违法占用的是非农用耕地而法律没有强制拆除地上建筑物的规定,管理部门将遇到执法难题。可以建议执法部门像对待违法圈占农用耕地上的建筑物一样对违法圈占非农用耕地的建筑物强制拆除,以恢复非农用耕地的公共或集体状态。尽管该做法可能被司法认定为违法,但该做法不合法却合理,并且不会引致国家赔偿问题,因为违法圈占地上的

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务不能给市场做人工呼吸。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1125466      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多