查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《北方法学》
论犯罪分层理论的立法走向
【副标题】 以宽严相济刑事政策为视角
【英文标题】 On Legislation Tendency of Criminal Typology from a Congruent Punishment Policy Perspective
【作者】 徐岱刘佩
【作者单位】 吉林大学法学院{教授、博士生导师}吉林大学法学院{博士研究生}
【中文关键词】 刑事政策;犯罪分层;立法走向
【英文关键词】 criminal policy; criminal typology; legislation tendency
【文章编码】 1673-8330(2010)05-0087-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 87
【摘要】 犯罪分层是纵向的犯罪分类,一般分为轻罪、重罪。宽严相济刑事政策是贯穿刑事立法、刑事司法和刑事执法全过程的根本性、全局性和总括性的刑事政策。宽严相济刑事政策要求犯罪分层理论的立法明确化,并要求在立法时采取以刑罚为基础的形式标准和抽象的思考方式。但就现阶段而言,我国实现犯罪分层理论的立法明确化,存在着刑法典罪刑不相应、研究不充分等立法障碍。所以,犯罪分层的立法明确化对于贯彻宽严相济的刑事政策具有重大的意义,但犯罪分层的立法实现则是一项艰巨的任务。
【英文摘要】 The criminal typology refers to the vertical subdivision of crimes into misdemeanor and felony. Being fundamentally applied to criminal legislation,judiciary, and enforcement , the congruent punishment policy requires a clarified legislation in which the format criterion and abstract reasoning should base on punishment under the theory of criminal typology. But legislative barriers still exist in the present criminal law of our country, such as incompatibility of crime and punishment, and insufficiency of research. Thus there is still a long way to practice the doctrine of criminal typology in legislation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1242141    
  
  中央于2005年提出宽严相济的刑事政策,学界和实务界进行了广泛的研究和探讨。“该政策的实质,是对刑事犯罪区别对待,既要有力打击震慑犯罪,维护法制的严肃性,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一”。[1]2010年2月8日,最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,再一次申明了宽严相济刑事政策区别对待的主旨。刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂,宽严相济刑事政策贯穿刑事立法、司法和执法的全过程。在学界,宽严相济刑事政策的内涵有最广义、广义和狭义三种观点。有学者在研究犯罪分层时提出应采用最广义刑事政策的内涵,他们列举了刑事政策概念出现的顺序,得出“越晚近,越趋向广义化;越年轻的学者,越趋向广义化”的结论。[2]但是,笔者认为,其引用的数据具有倾向性,且不全面。实证研究的难点在于研究者不能真正地做到价值无涉,有倾向性的实证研究得出的结论也是令人怀疑的。最广义的刑事政策概念将一切社会政策归结于刑事政策,广泛而没有范围。广义的刑事政策概念侧重于犯罪学意义上的使用,狭义的刑事政策概念则着眼于刑事实体法的运作。本文主要是论证与犯罪分层相关的立法问题,所以采用狭义的刑事政策。“宽严相济刑事政策的基本性,是指宽严相济刑事政策贯穿刑事立法、刑事司法和刑事执法全过程的根本性、全局性和总括性的刑事政策,它可以分解为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执法政策”。[3]刑事政策特别是宽严相济刑事政策的制定、贯彻和落实皆植根于犯罪行为的法益侵害性及其程度,而这些问题在一定程度上依赖于犯罪分层的模式加以衡量。
  犯罪分层是犯罪分类的一种,根据犯罪的法益侵害及其严重程度将所有犯罪划分为不同的层次,与我们平常讲的犯罪分类的最大不同在于,犯罪分层是从纵向的层面对犯罪所作的划分,将犯罪行为分为轻罪、重罪等。除了美国外,对犯罪进行分层的主要是大陆法系国家或受大陆法系影响的国家,比如德国、法国等。犯罪一般被分为轻罪、重罪或者违警罪。对此,我国刑法典并没有明确规定。犯罪分层理论将犯罪行为依据犯罪的严重程度划分为阶梯状的层次,以达到相关的刑事政策和刑事立法的明确化,比如预防政策、刑事和解适用范围、刑罚轻缓化适用对象等的明确,即针对轻重罪采取不同的刑事政策、刑事司法以及预防措施等。总的来讲,犯罪分层理论的实质是对犯罪行为社会危害性作量上的划分,即将犯罪法益危害程度大的规定为重罪,法益侵害程度相对较小的规定为轻罪。在形式上体现为刑罚的不同。根据刑法的规定,我国犯罪圈中不包括违警罪。对于轻重罪,在司法实务和学界中,一般根据刑罚来确定轻重罪,将“三年”作为轻重罪的分界线,法定刑最低刑三年以上的为重罪。本文在将宽严相济刑事政策作为刑事立法政策的基础上探讨犯罪分层的立法实现问题。
  一、宽严相济刑事政策要求犯罪分层的立法明确化
  宽严相济刑事政策作为我国基本的刑事政策,是刑法谦抑理念的体现。对我国宽严相济刑事政策的理解有个问题无法回避,即对刑事犯罪区别对待,宽什么,严什么。西方两极化的刑事政策的基本内容是指轻轻重重,也存在着相同的问题,即何谓轻,何谓重;轻什么,重什么。按照一般的理解,“宽”的是轻罪,严的是重罪。这就涉及到轻罪和重罪的问题。正如上文所述,我国刑法典并没有明确规定将犯罪进行分层或者分为轻罪、重罪或者违警罪,但这并不意味着我国不存在对犯罪进行轻重评价的问题,在我国,立法和司法过程仍旧存在着对犯罪的危害程度进行评价的问题,比如我国以往的“惩办与宽大相结合”的刑事政策、“严打”和立法者在设定刑罚时都存在着轻罪重罪的判断。在宽严相济的刑事政策视野下考察我国对轻重罪的判断,则存在以下问题:
  (一)评价轻罪、重罪的行为范围应以刑法为基础
  评价轻罪、重罪的行为范围,是指在我国刑事实体法领域并没有国外普遍规定的违警罪。这是因为我国选择了以行为性质与行为程度并重为刑法禁止行为的规定核心。我国入罪的门槛较高,将某种行为认定为犯罪,有行为性质的考察,也有行为违反法益程度的考量,从立法上将同一自然性质的行为依不同程度分为刑事违法行为和一般违法行为。这种做法最主要的体现是我国《刑法》第13条规定:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一法律规定表明,在什么范围内可以将犯罪行为转变为违法而非犯罪行为。大陆法系国家的立法选择是以行为性质为刑法禁止行为的标准,也就是说,只要是违反刑法规范的行为类型,不分情节,均为犯罪,当然也存在着微罪行为非犯罪化的情况,理论上也在寻找将微罪行为非犯罪化的根据,比如说可罚的违法性;而在实践中则存在着处理微罪行为的专门程序和机构。[4]
  评价罪刑轻重的行为范围不同导致我国不存在违警罪。有的学者在设想我国犯罪分层的理想图景时,以犯罪学中的犯罪概念为基础,将所有的失范行为纳入到犯罪分层的范围,笔者认为不妥。在我国,犯罪行为与违法行为的区别不在于是否存在或者缺少法益的侵害,而在于法益受到侵害的程度,这就限缩了刑法的适用范围,笔者认为,符合刑法谦抑原则,也符合宽严相济刑事政策的要求。但是,将所有的失范行为纳入到刑法领域,“在法律上,符合比例原则是一个宪法性原则,因此将一种轻微的违法行为犯罪化的做法,本来就应当由于违反禁止超过必要限度原则而无效”。[5]研究犯罪分层的必要性在于通过科学的犯罪分类达到刑法目的,对不同类型的犯罪提出不同的预防犯罪措施,如果将所有失范行为纳入到犯罪分层的范围,将会大大地加大执行机关的压力,分散对刑法规定的犯罪行为打击和预防的精力,导致资源配置的浪费。所以,笔者认为,在我国,犯罪分层的研究应当是在我国刑法典所划定的犯罪圈基础上的研究,评价轻罪重罪的范围也应该以此为限。
  (二)轻重罪判断主体的混乱违反宽严相济刑事政策的精神
  我国与其他国家的明显区别是在立法上没有明确规定犯罪的轻重分类,正如上文所述,立法上没有明确规定,并不代表在刑法适用过程中不存在轻重罪的判断。考察我国的刑法适用过程,“轻重”罪的判断主体不是立法者,而是司法机关甚至是行政机关(公安机关)或者其他机构。可以说,因为我国刑法没有明确规定轻重罪的判断标准,所以,我国“轻重”罪的判断机关混乱。通过考察“严打”的刑事政策,我们可以进行很好的论证。“严打”是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”的简称。自1983年第一次“严打”以来已有20多年的历史,有学者总结出“严打”的三个弊端:第一,严打对象范围决策的非连贯性;第二,“严打”形式的运动式特点;第三,严打目标与现实的严重冲突。从实施“严打”政策的主体上看,有党中央、国务院、公安机关、中央政法委、铁道部、交通部等,“严打”的对象包括各类“严重危害社会”的犯罪,比如有组织犯罪、盗窃罪、抢劫罪等。显而易见,哪类犯罪属于严重危害社会的行为的决定权属于上述机关,对“重罪”的判断没有立法机关、司法机关的介入。此种情况,相比赋予给法官的自由裁量权的弊端,更具有随意性。更重要的是,在犯罪人没有受到刑事审判之前甚至是犯罪嫌疑人还没有进入到刑事侦查的视野时,其行为就被给予“重罪”的定性。这一方面对法官有影响,另一方面对媒体、民意有影响。对于前者,“事实上我们每个人,即使是我们当中没有听说过甚至是痛恨哲学名词和概念的人,都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向,不论你是否愿意称其为哲学,却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量;而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种——用詹姆斯的话来说——‘宇宙的整体逼迫和压力'的感受;在诸多理由得以精细平衡时,所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的”。[6]法官作为社会生活的一员,不可能完全脱离社会的影响,每个法官都有自己对正义、法律等概念的不同理解和感受。制定法的作用就在于使含有价值判断的语词在立法上尽量明确化,以限制法官自由裁量权的过度发挥。因此,当犯罪人在没有受到刑事审判前被贴上“重罪”的标签,法官在没有进入到刑事审判程序之前就已经有了先入为主的偏见时,被告人权益的保护就成为一句空话。而对媒体、民意的影响,一是表现在对民众重刑观念的强化;二是这种重刑观念的强化或者愤怒情绪的表达又可能左右刑事审判,一旦刑事审判得出的判决结果轻于希望达成的结果,则会导致民众对刑法的不信任。历史经验总是启迪我们思考,如何在现阶段科学实施宽严相济的刑事政策,那么,立法明确价值判断的主体就是应有之义。
  “在具体案件中,是否认定为一种特别严重或者比较严重的案件在很大程度上取决于法官对整体事件的评价。因为这种犯罪分类区分方法对刑事可罚性的意义,就意味着:在具体和专门化的思考方式中,由法官负责归入重罪或者轻罪范畴的做法,在许多案件中,将同时造成法官对刑事可罚性或者应当适用的刑罚幅度作出决定的局面”。[7]虽然说,此种模式有可能更利于具体案件的总体正义,但这同时又造成了司法裁量权过大的问题。法官拥有自由裁量权是依法治国精神的应有之义,但是司法人员自由裁量权过大,就会导致随意性增强。“自由裁量权的行使既要衡量法律精神、立法目的、社会情势和社会效果,又要认真考量待决案件的特殊情形,最大限度地使自由裁量权的行使客观化,最大限度地使行使自由裁量权的各种软约束转化为硬约束,切实增加自由裁量的公信力”。[8]在立法中明确规定轻罪、重罪,是一种抽象的判断而非对具体案件的判断,轻重罪在法官作出判决前就已经立法明确化。法官在面对具体案件时,根据刑法规定,结合具体的案件情况,作出个别化的判决,宽严相济的刑事政策作为刑事司法的指导性原则得到充分的体现,有利于案件当事人人权的保障。
  二、宽严相济刑事政策对犯罪分层立法实现的具体要求
  “如何使轻罪与重罪的界限明确而有依据,如何使自由裁量权的行使上升为客观化基础上的主观性价值判断,犯罪分层理论及其立法化便脱颖而出”。[9]宽严相济刑事政策要求犯罪分层立法明确化,在这一原则指导下,如何设计犯罪分层在立法上的实现,达到我们预想的目的,需要解决一系列相关问题。一项新制度的引进并不是一件容易的事情,需要经过充分的论证。研究者总要走在司法实务的前面。
  (一)立法规定犯罪分层应采用形式标准
  在我国,立法上实现犯罪分层明确化首先要明确轻重罪的判断标准,即何种行为属于轻罪范围,何种行为属于重罪范围。现代司法行政者普遍认为对属于同一专门类型的各种罪行,按照它们的犯罪程度加以区分是最困难的。因为轻重是含有价值判断的语词,每个

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1242141      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多