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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
国际民事诉讼协议管辖政治范式的研究
【作者】 王磊【作者单位】 武汉大学国际问题研究院
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 国际民事诉讼;协议管辖;政治范式
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)05-123-009【期刊年份】 2016年
【期号】 5【页码】 123
【摘要】 鉴于国际民事诉讼协议管辖法律范式与经济范式研究的不足,构建该协议管辖的政治范式具有迫切的现实和理论意义。通过理论前提假设、认识论/方法论、模型化与实证检验等步骤,完成科学研究范式构建过程,得出国际民事诉讼协议管辖之于个人政治博弈的前提,洞察国内或国际民事诉讼协议管辖制度背后利益涌动的政治过程。政治范式是法律范式与经济范式的有益补充。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218276    
  一、国际民事诉讼协议管辖政治范式研究的意义
  国际民事诉讼协议管辖,如果从行为主体视角观察,一方面展现为国际民商事活动的主体,出于便利和法律的可预测性与确定性,约定由某个国家或特定国家的某些法院解决他们之间争议的协议;另一方面,也展现为作为管辖权行使的主体的国家,为促进本国与他国的民商事交往,增进本国利益,出于互利和礼让,接受对本国主权和司法管辖权的限制。国际私法协议管辖在历时性和共在性的场域中彰显民商事活动个体间、非政府利益集团间和政府间为追逐权利、利益和正义而进行复杂又错综交错的政治博弈。这个政治博弈,既凸显协议管辖作为法律原则或者法律理念的认同是博弈过程的结果,同时也是这个政治博弈过程本身的延伸和展开,即这个政治博弈过程逻辑演化的结果,形塑为国家司法主权的弱化和当事人意思自治的凸显。国际司法主权的弱化为意思自治原则的深化开拓出意义非凡的空间,意思自治的展开使国家在增进行为个体自治所带来的社会利益的同时负荷国家主权被逐渐销蚀以致吞噬不能完全自主管理的沉重负担。国际私法协议管辖,作为“行为过程”的展开,其本身充满着政治博弈的意蕴,因此,对国际民事诉讼协议管辖的政治探讨,具有非常重要的理论与现实意义。在理论上,国内外关于国际民事诉讼协议管辖政治范式研究的探讨鲜见其文。国内学者更多是从纯粹法律的视角分析(国际民事诉讼协议管辖法律范式研究),通过法经济学[1]探讨的更为少见(国际民事诉讼协议管辖经济范式研究)。国外学者关于国际民事诉讼协议管辖研究的法律分析浩如烟海。从经济学分析协议管辖,常散见冲突法的经济分析,一般把民事协议管辖视为克服国际管辖权市场失灵和提高当事人预期收益的手段,比如澳大利亚学者温考普等学者认为,“管辖权条款受诉讼成本的最小化和便于缔约的最优所推动。”[2]但是从政治视角探讨国际民事诉讼协议管辖(政治范式),只见于罗哈罗的《法院选择条款的法理与政治》[3]一文。如果从每种研究范式的长处与缺陷观察,法律范式长于分析在既定的国际法律框架下私人主体在特定管辖空间内寻找便利、公平或合理之法的法技术,而忽视私人主体在特定国家或地区以利益集团身份之于国家与法院所形成的政治压力和国家作为本国利益集团之代理人在构架国际管辖法律机制中的尖锐对立的整个过程分析,往往着眼于一点,看不到私人主体解决争议机制的烽火硝烟。国际民事诉讼协议管辖研究经济范式,善于从效率与成本收益角度,探求民事协议管辖当事人以最小成本之投入寻求利益实现的最大化,但是忽略国家管辖权的刚性和国际民事协议管辖所涵括的利益集团化和国家化的特征。国际民事诉讼协议管辖政治范式研究,不是取代法律范式和经济范式,而是意在补充。政治范式的优点在于还原国际民事协议管辖的真实场景,呈现国际民事协议管辖中私人主体与国家行为体错综复杂和密集交织的利益与政治博弈。另外协议管辖,从本质上讲,其体现的是私法主体意思自治的契约行为,但是任何私法行为都离不开场所。[4]场所一般意义上来说,除了国际法所规定的国际共有物,如国际海底或部分基地等,皆体现出明显的政治属性,即国家以国家主权为核心的属地和属人管辖的特征。即任何私人的契约行为都必然受到属地法或属人法的法律监督和制约。但是当私人主体跨境或越州进行法律行为时属地法管辖的强制性会与其他国家管辖依据的强制性发生冲突,基于国际法国家主权平等和国家主权国内最高之原则,一国是不能对发生在另一国主权领土上的私法行为进行直接干涉。但鉴于经济和商业活动全球化给本国所带来的利益,国家要限制或约束自我主权和司法管辖权[5],赋予私人契约自由的权利。而私人契约自由和经济活动的全球化会由此带来行业分化和利益集团的崛起和政治博弈,这种政治博弈从国内到国际、从立法到执法,无不彰显,异彩纷呈。国家作为国际社会主要行为体出于维护本国利益和促进国际社会利益的需要,在双边和多边、立法与司法协助领域展开讨价还价和政治博弈。以公共选择理论和代理理论的角度观察,国家不再是个“暗箱”,而是其内部充满着不同利益集团的博弈和掣肘,国家在国际领域的立法和司法协助无不体现国内主要利益集团的利益和价值偏好。所以,私人主体契约自由、经济活动全球化与国家管辖权强制性之间的张力谱写出国际私法领域错综复杂、密集交织的利益与政治博弈的现实篇章。因此,从现实意义来说,国际协议管辖研究政治范式的构建,使我们能够认识到国际私法合作的斗争性与长期性,之于私人主体,其必须注意国际协议管辖背后的风险和国际协议管辖法律机制形成与构建的政治特性,之于国家,其必须在管辖权的历史刚性、国内利益与国际私法合作促进国际的和谐之间保持恰当的平衡。
  本文尝试从以下几个步骤来完成国际民事协议管辖政治范式研究,首先探析政治范式研究得以进行的前提。唯有如此,才能使该范式的构建具有现实性和指导性,否则会被人贻笑为井底之观。其次,政治范式研究,在完善与补充已有范式研究缺陷的同时,必须有自己的方法论和认知论,以此为基础,构建出主要的理论模型。任何范式的活力均来源于实践的检验。鉴于这种实践分析的复杂性和学术论文研究要求的高度浓缩性和简要性,以寻求思想的“干货”,本文只给出分析的框架。最后,提炼出国际民事诉讼协议管辖政治范式研究的前提和理论要点,并指出政治范式与本文研究存在的不足。
  二、国际民事诉讼协议管辖政治范式研究的前提
  任何研究范式的构建,都离不开对该范式得以存在的前提的研究。因此,国际民事诉讼协议管辖政治范式研究,同样离不开该范式得以存在与展开的前提的研究。
  (一)法律的实在化与国家化
  从法的历史演进过程来看,法的权威经历着从自然法或神法到实在法或国家法的转变。在古代社会,法是人类认知的客观对象,法凌驾于政治之上,塑造着政治形态和秩序,赋予统治者以合法性,灌注被统治者服从专制统治的正当性,并且其鉴于“传统的法或超验的法的内在一致性而取得规范效力”。[6]在近代,宗教改革运动、文艺复兴和资产阶级革命促进了民族国家在欧洲的建构。民族国家奉主权之上和绝对排他性为圭臬,强调法律的统治工具功能,法律是人为制定,强调国家的立法权。伴随着民族国家模式在世界范围的扩散和复制,整个国际社会逐渐演变为由不同国家法律所构成的法律丛林。其中,荆棘丛深,冲突甚剧,但国家也能在法律冲突的巴尔干化中披荆斩棘开拓出国际法律合作的天地。但是,无论如何,法律的实在化和国家化是个不可回避的现实,即无论是国内法还是国际法领域,国家依然是法律的主要制定者。固然“全球法”理论倡导者认为,全球法主要源自社会的外围,而非民族国家的政治中心与国际机制[7],也改变不了这现实。因此,就本文所研究的目的而言,国际私法中的协议管辖仍然取决于国家管辖权观念的转变和对以人为本位的国家法哲学偏好的转向。
  (二)国家管辖权观念的转变:从绝对性到相对性
  国家间关系治乱交替与民商私人主体规模交往所带来的收益迫使国家管辖观念的转变。美国早期对当事人法院选择协议适用排除原则(the Ouster Principle)。在Insurance Company案中,亨特(Justice Hunt)认为,每个(美国)公民都有权求助于本国家的一切法院,有权利用所有法律或其他所有法院赋予他的保护。其不能放弃生命、自由乃至实体权利……提前排除法律授予本国法院管辖权的协议是非法和无效的[8]。“排除原则”揭示美国在管辖权方面的司法沙文主义倾向和绝对的主权观。大约经历百年之后,美国在Bre- men案才真正确立了对外国法院选择协议的支持态度,成为美国法院对协议管辖执行的分水岭。这种管辖观念从绝对性到相对性的转向,与国家对主权与管辖权关系的认识是密切关联的。在世界近现代历史上,诸多国家认为放弃管辖就等于放弃主权。但是曼恩认为,管辖权实际上只不过是主权的一个具体方面或衍生物,可即使如此这两个概念并丧失它们内在的差异性[9]。亨金认为,由于属人与属地之传统分类没有提供关于多国交易的多国规制的复杂性归类原则,对跨国交易复杂的多国规制必然引起立法管辖权的国际冲突,因此,为应对国际经济生活的复杂性,必须对各国管辖权的行使施加“合理性原则[10]”限制。[11]
  (三)利益集团[12]影响的实在化与国际化
  无论是国内社会还是国际社会,涉及民事协议管辖立法的确立和国际条约的缔结,无不闪烁利益集团的身影和重大的影响。在国内,以美国为例,美国政治学家D. B.杜鲁门认为,利益集团影响立法机关的“技术相当复杂,且形式多样。”为确保利益集团在立法中的实现,必须娴熟处理复杂多样的关系“丛林”如利益集团内部、利益集团之间、利益集团与议员、委员会和行政机关之间的关系[13]。证据也表明:98%利益集团采用直接接触政府官员形式,并愿花重金游说以维护自身利益。[14]在国际条约缔结场合,无论是国际海上货物运输法《鹿特丹规则》的缔结,抑或是2005年《海牙法院选择协议公约》的谈判,相关行业的利益集团,要么通过参加会议过程施加直接影响,要么利用各种媒介表达自己的观点和立场间接施加影响。因此,国际私法协议管辖政治范式研究,必须以公共选择理论的利益集团理论作为自己的理论基础之一。
  (四)个人或国家的理性人假设
  民事协议管辖的当事人或缔结法院选择
  条约的国家,在实施缔结合同或条约时,必须是理性的。所谓“理性”——唐斯认为,在其知识限度内,每单位有价值之产出以使用最少稀缺资源实现自身的目的;奥尔森认为,是指实现预期目的之有效方式;赫伯特·西蒙认为,鉴于个人理性受到自身生理、心理因素的内部制约与信息缺失的外部约束,人们“寻求满意”而不是“寻求最优”[15]。理性人假设,同样适用于国家行为体。国家在缔结事关国内民商事私人利益的条约时,是根据对国内各种利益权衡之后做出决策的理性行为主体,在自己力所能及的范围,利用各种外交手段与策略,纵横捭阖,以追求实现本国利益的最大化。
  基于以上梳理,我们得出国际民事诉讼协议管辖政治范式研究的主要前提:在一个法律实在化、国家化与利益集团实在化、国际化的国际社会里,私人主体基于理性,在国家管辖权观念从绝对性转向相对性的情形下,追求利益实现的最大化;在没有最高中央权威的国际社会里,国家作为理性行为体和委托代理学说下的代理人会殚精竭虑追求实现本国利益的最大化,最大程度地实现本国国民与利益集团的利益最大化。
  三、国际民事诉讼协议管辖政治范式研究的认识论、方法论与模型化
  如前所述,任何新的研究范式确立与构建,如已有的范式一样,必然有内在的方法论。国际民事诉讼协议管辖政治范式研究,也必须有坚实的方法论基础。在此基础上,为了更有利于政治范式分析的展开与实现该范式的直观化和过程性,本文将抽象的范式叙述转变为更加直观的模型。
  (一)政治范式构建的认识论、方法论——系统论
  正如前文所阐释的,国际民事协议管辖所展现的不仅仅是国际商事私人主体出于便利约定适当法院以实现争议解决的快速化和正当化,而且是私人主体、利益集团与国家行为体在国际私法中错综复杂和密集交织的利益与政治博弈过程。国际协议管辖所展现的政治博弈,具有系统性和过程性特征。系统论是本文构建国际民事诉讼协议管辖的认识论与方法论。朴素的系统思想早在二、三千年前的中国和希腊出现:亚里斯多德整体大于部分之和的思想与《易经》将世界看作“由基本矛盾关系所规定的层次系统整体”与“动态的循环演化的系统整体”。[16]近现代系统论源于贝塔朗菲的一般系统论思想,经普里高津、哈丁等科学家提炼和发展,已拓展出若干原理和特征:(1)相关性原理(关联性的整体);(2)结构性原理(结构性与功能性整体);(3)动态性原理(动态性整体);(4)开放性原理(开放性整体)。[17]系统论方法被广泛运用于政治学、法学等领域。在政治学领域,较为成功的是戴维·伊斯顿的政治系统分析模式,他认为,传统政治理论是“政治哲学”或“道德分析”[18]。政治生活的系统分析,作为因果性或描述性政治理论,

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