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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
《鹿特丹规则》下航海过失免责的利益平衡
【副标题】 兼评中国《海商法》的立法选择【作者】 郭鹏陈思静
【作者单位】 《天津法学》杂志广州越秀金融控股集团有限公司
【分类】 海商法
【中文关键词】 航海过失;利益平衡;过失责任;立法建议
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)05-152-011【期刊年份】 2016年
【期号】 5【页码】 152
【摘要】 《鹿特丹规则》对海上货物运输责任及义务已做重大修改,废除了航海过失免责,其立法目的在因应现代运输趋势,寻求船货双方利益的平衡,提供各国及各种运输模式间统一规范机制,随着越来越多国家的加入,其影响力将涉及我国的航运业与进出口贸易。基于《鹿特丹规则》的生效前景,我国作为航运大国与进出口大国,不应成为签署《鹿特丹规则》的障碍。应采取加入《鹿特丹规则》的立场,相应修改与公约规定不符的地方,废除《海商法》规定的承运人航海过失免责,使《海商法》的规定更适应国际海上货物运输的发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218272    
  一、问题的由来
  2013年习近平总书记在访问中亚四国、印尼时先后提出了建设“丝绸之路经济带”和21世纪“海上丝绸之路”两大倡议,被称为“一带一路”,受到国际社会的广泛关注。当前国家正在构建“一带一路”贸易与运输战略,海上运输的一体化,特别是法律制度趋向统一是重要的组成部分。国家“一带一路”战略的实施,便利了各国家和地区之间的贸易,随之而来的问题是需要探索具有可预见性、稳定性的国际海上贸易运输秩序。2008年联合国大会正式通过的《鹿特丹规则》为全球性的海上运输公约,其制定过程凝结了世界各国代表十多年的智慧,虽然各国基于本国利益也提出了质疑,但从整体上看,其符合世界贸易与运输发展的整体利益,在船货双方之间建立了利益平衡的法律框架,对“一带一路”法律体系的构建具有重要的指导和借鉴
  意义,因此研究《鹿特丹规则》当中最为核心的航海过失免责存废制度具有重要的理论与实践意义,客观现实也在推动两者之间融合的研究。航海过失是航运业讨论最多的话题,其是否免责是《鹿特丹规则》起草和谈判最为关键内容之一。事实上,航海过失已在学术、立法和航运业讨论了多年,每一次问题的提出都是在尝试使国内或国际海上货物运输法现代化。各国基于本国立场对航海过失是否免责也存在争议,代表货主利益的国家认为,随着航运技术的进步、多式联运的发展,调整国际海上货物责任的法律没有跟上发展的步伐,它的历史合理性已经不存在,而且与现代侵权责任概念不一致。学者认为航海过失免责需要存续的理由中,保留现有制度的稳定性与可预见性为其最核心的主张。在考虑对海上货物运输各方的公平性与经济性因素的融合后,《鹿特丹规则》废除了航海过失免责。值得注意的是,批量合同的规定,使承托双方可背离公约强制性规定,航海过失免责又可通过批量合同约定。《鹿特丹规则》现已有24国签约加入,中国虽尚未签署,但该规则的制定,多由中、美两国主导,应可期待我国的加入。《鹿特丹规则》关于航海过失的废除与我国《海商法》的规定不一,对于我国现今所处的“一带一路”航运大国与贸易进出口大国的地位,《海商法》是否应作相应修订具有重要理论和实践意义。
  二、《鹿特丹规则》下承运人航海过失免责存废的争议
  航海过失免责的存废之争,货方利益代表与船方利益代表形成激烈的对立。支持废除航海过失免责的观点认为随着航运技术的进步、门到门现代国际运输的发展,以及航运市场供过于求,国际海商事立法需要修改“航海过失”抗辩。尽管航海过失免责被认为是时代的产物,其存在的基础已发生变化,然而,航运技术的发展并没有能阻止海运风险的发生,海上风险的特殊性并未改变,且保留现有制度的稳定性与可预见性具有重大意义。最后《鹿特丹规则》采取了废除航海过失免责的立场。
  (一)航海过失免责存在基础的变化
  由于科技的发展,海上运输业日趋现代化,船舶性能不断提高,装卸工艺技术设备日臻完善,使航运业技术水平大大提高,减少了海上风险的发生。通讯科技的发达,航舶所有人与船舶已可保持密切联系,并可对船长与船员的行为进行有效监督与管理,当初《海牙规则》制定航海过失免责的事由,现今已不复存在。可以说,当代海上运输生产力发展是推动《鹿特丹规则》产生的一个主要因素。很明显,《海牙规则》时代所制定确立的承运人与托运人之间权利与义务的规则已经不能适应不断变化的海上运输的实际情势,迫切需要在托运人与承运人之间重新分配风险责任。航海技术的落后是航海过失免责当初存在的重要理由,正是这个理由受到更多的指责,如“过时”和“不合时宜”很多情况下形容这一免责的历史原因。某些学者质疑免责继续存在的逻辑,“随着航海技术的进步,航海过失免责更加难以自圆其说。”[1]“航海过失抗辩应该被修改,因为它的历史原理已经从本质上消除了。船东缺乏对其出海船舶、船长及船员的控制已经成为一个愈来愈不重要的问题,由于卫星电信及其他先进技术能够使船东通过经常地口头、可视及雷达通讯来连续不断地监控其船舶作业。”[2]《海牙规则》已与航运实践、技术的发展不相适应,废除此项免责是海运发展的趋势。
  承运人在航运市场占据优势地位,这表现在提单上载有许多免除承运人责任的条款。然而,事实上,有相反的证据表明承运人并不拥有这种优势地位。世界贸易量下降,船舶吨位有很大盈余,显然不幸的是许多船舶经营者。如果过度提供吨位,导致承运人之间引发激烈的竞争,托运人将享有更大的议价能力;如果吨位不足,货主间竞争更大,导致承运人增加运费或降低其责任。渐渐地,过度供应和供应不足的能力之间存在很大的波动。然而,多种因素降低了承运人的议价优势的继续。“国际商会多年见到了钟摆从一个极端到另外一个极端的摆动。”[3]“强大的船东无计可施,只能确保货物运费弥补开支,一个航程接着一个航程亏本,数以百计的船舶在港口闲置。此时货主可以提出他需要的任何运输服务,而他只会付平均运费。”[4]因此,在航运市场竞争性发展中,承运人不再处于主导海商事立法的地位,其不得不在航海过失免责上退步。
  海上货物运输相比于其它货物运输方式,如国际公路运输与铁路运输,均没有赋予承运人过失可以免责,因此,随着多式联运的发展,统一承运人责任迫使航海过失免责的废除。在《鹿特丹规则》的制定过程中,德国代表指出:“我们支持责任制度应基于推定过失原则。采取的是顺应其它现代化公约的客观方法。”[5]现代的民事责任,债务人对其代理人的过失负责任,世界各国民法及我国民法就此都有相关规定。将此种不公平的航海过失免责条款续留于海上货物运输领域,使海上运输与其他运输方式的责任体系格格不入。由于现代各种先进设备的进步,使承运人可合理对其雇用人与使用人加以控制,纵使为不完全控制,于其他货物运输方式,承运人亦无法完全控制其使用人与雇佣人,海上运输与其他运输方式可认无所差异。故海上运输不应异于其他运输模式,有航海过失免责条款的存在。[6]多式联运这一运输模式对世界航运业的发展发挥了不可替代的作用,多式联运经营人需对全段运输承担责任,不同运输段的承运人对自己运输段承担责任,如果各个段的承运人归责原则相同,多式联运经营人与货主确定损失赔偿将更高效,因为无需考虑是那个区段何种运输方式导致的货损。且多式联运经营人的保险人确定保险的赔付率将更简便,不需要分段计算赔付率,因为各段的承运人都承担过失责任。对于多式联运承运人、货主、保险人来说,统一责任还提高了对发生货物损失赔偿数额的可预见性。多式联运经营人的责任是多式联运发展的最关键问题,而统一各区段承运人责任是多式联运发展的趋势之一,因此,海上货物运输方式承运人责任从不完全过失责任转为过失责任,具有重要意义。
  (二)现代海上货物运输法中保留航海过失免责的主张
  对于国际海商事法律制度的统一的优劣势,加拿大学者台特雷作了较为全面的论述,其认为统一优势远大于劣势,其中结果确定和可预见性即为原因之一。[7]随着发展中国家经济实力逐渐增强,《海牙规则》中航海过失免责规定遭受相当强烈的抨击。但以英国为主的航运发达国家,认为《海牙规则》的修订,应顾及现实情况,而不应急于更改,否则将造成船、货双方难以接受的局面,且相关规则的修订,将冲击长久以来形成的国际航运习惯与制度,并将造成混乱。长久以来人们一直公认一个稳定统一的法律体制的存在促进了航运商业行为。尽管《海牙规则》制度中有内容不确定、有争议、甚至已经过时等问题,然其制度本身的稳定性使航运实践的进程经历一个漫长的时期。“《海牙规则》和《维斯比规则》提供了较高层面的一致性和可预见性,规则的含义对货主、船东、代理人和其他海运参与者是非常清楚的。”[8]
  主张航海过失免责存续的观点认为,航海过失免责一旦被废除,统一性将受到破坏,承托双方为了货物的毁损或灭失造成的损失,将增加诉讼,付出巨大的诉讼费用。完全过失责任具有长远利益,然不完全过失责任的现实存在,也形成一些非常有利于托运人的便捷的有效率行为方式,轻易改变也需要付出成本与时间。当前航运贸易不景气,如果让承运人承担其雇员或代理人的过失产生的责任,其依然无法赔偿货损,且承运人也难以从开支中拿出一部分进行投保,增加其货物运输的成本。航海过失免责的支持者认为适当的风险分配是必要的,以避免承运人承担过高的风险。“航海过失免责的取消以及《汉堡规则》的适用将意味着这个在法庭和仲裁机构已经发展了70多年的术语将被抛弃。特别是,《汉堡规则》的一般原则毫无疑问地将在不同国家的法庭导致广泛的分歧。如果这种假设是正确的,那么这样一个规则将阻止走向统一。”[9]航海过失免责条款为不完全过失责任条款,经由法院判决行之有多年的累积,已成为海事诉讼与仲裁事件责任判断标准,构成现今海上货物运输与保险等制度风险分担的基准。如若将其突然改变,将导致诸多海事诉讼或仲裁结果的不确定性,法安定性有所影响。可以说现有制度中,货主、船东、保险人之间就风险分担已达成了利益平衡。
  船舶自动化和航海技术进步虽然增强了船舶抵御自然风险的能力,但并未抑制如碰撞、搁浅等事件。海上货物运输中,恶劣的海洋环境和极端的天气并没有改变,如果承运人不能举证是由于不可抗力与意外风险而不是船长船员的过失造成的货物毁损或灭失,那么承运人就得承担责任,因为船长船员的过失很大程度与海上风险联系在一起。[10]对于废除航海过失免责,BIMCO提出必须认识到在海上航行的环境与陆地上环境不同,船长的决定不仅要考虑到船舶和船员的安全,而且还有货主方的商业利益,而这两者是冲突的。尽管航海过失免责被认为是时代的产物,其存在的基础已发生变化,然而,海上风险的特殊性并未改变。
  (三)影响航海过失免责因素的调和
  海上货物运输承运人责任立法是被正义、经济性与法的安定性三个方面所控制,侧重哪个原则,在不同的时期会有不同的倾向。《海牙规则》中内容的大部分是由合经济性原则来控制的。而在《汉堡规则》中,出于法律平等的原因,不是由合目的性而是由正义来支配。一个健全的海商事法律制度,需要公平的损失分配制度。到了《鹿特丹规则》的立法过程中,立法者认为国际航运立法不能再偏重某一原则,而忽视另一原则,因此注重将公平性与经济性融合。促进互利和平等也是《鹿特丹规则》的核心,为了达到这个目的,起草者旨在平衡各种的利益,比如承运人,托运人,第三方,建立一种制度平衡各方的利益。为了促进运输合同的平等,删除了一些没有理由的有利于一方的利益的条款。[11]《鹿特丹规则》废除“航海过失”免责就是其一,并且把适航义务规定为从发航到整个航程。
  航海过失免责的出现关心的只是损失和赔偿,是对经济性的考虑,而不是正义价值,忽视了自我控制在社会控制系统中的重要地位和作用。这无疑等于承认,国际海上货物承运人责任基础法律不能控制承运人的行为和海上运输中的各种事故的原因,而只能要求货主承受和消化由于承运人的行为和原因造成的结果。然而国际海商事法律制度一旦脱离社会正义,放弃法律的教育功能和预防功能而单纯强调事后补救,便失去了现实的价值基础,成为一种完全靠强力迫使货主承担损失风险的工具。“不允许某人将其行为导致的损失转嫁给他人”以及“每个人都应该收拾自己造成的不当局面”是对公平和正义的一种表达。要求货主承担承运人所造成的不当局面或者将承运人造成的损失转嫁给货主都是不公平的,这种强制性条款,只能推定这些条款使处于优势地位的承运人的效益得到最大化,但还不能因此推定船货双方的总体效益是最大化的。法律应当促使承运人采取有效预防措施避免事故发生,最大限度地减少社会成本。[12]故此,《鹿特丹规则》废除了航海过失免责。
  在国际航运实践活动中,一味地强调一项制度能给整个行业带来多大的效益,只会导致停滞,最终导致衰败。立法者在试图解决经济性与公平性问题时,常会发生冲突,维护公平必定会减弱效益。因此需要在经济、平等与安全方面平衡。废除航海过失免责与保留航海过失免责两种针锋相对的结果,只好就整批妥协的方式,相互妥协、折衷。航运先进国家认为极力争取航海过失免责的存续,会失去其它利益,经再三考虑,不得不出一妥协的方案解决。在美国政府对[海上]货物运输文书草案(A/CN.9/WG. III/WP.32)的提案中认为:“作为一揽子方案的一部分,美国支持基本上按目前《海牙规则》和《维斯比规则》中的写法,保留现载的几乎全部的承运人免责条款。唯一应当删去的免责条款是航运过失抗辩。”可以认为,航海过失免责的废除是《鹿特丹规则》一揽子方案的组成部分。最终的框架结构、大多数主要制度的内容,已基本取得大多数主要航运国家和贸易国家的共识。CMI在2001年年鉴《运输法的问题》中提到:承运人的责任基础,不同的方案显示不同的政策选择,其目的是为了达成和谐和可接受的统一责任体系。[13]基于航海过失免责的存在的海商立法已使承托双方的利益平衡无法实现,为了船货各方利益的平衡,《鹿特丹规则》必加重承运人责任。[14]最终,公约废除了承运人享有的航海过失免责,但货主需就承运人一方的过失导致的货物毁损或灭失承担举证责任。
  三、《鹿特丹规则》航海过失免责废除的确立及影响
  《鹿特丹规则》废除了航海过失免责,将承运人责任调整为全程均应具备适航能力,并将举证责任的要件明确化,其对过往百年由《海牙规则》制度所主导的船、货双方利益平衡产生改变。就货主与其保险人而言,其将更容易对承运人要求赔偿其货损,而承运人将更谨慎照管其所载运的货物,基于过错的赔偿责任这一新责任制度体系,应可估计货损的发生或将因而减少。航海过失免责的废除同时还对船舶碰撞责任的承担、共同海损分摊制度产生重要影响。
  (一)《鹿特丹规则》航海过失的起草与规则的确立
  航海过失免责是与民法的过失责任原则、与“债务人的代理人或使用人,关于债之履行有故意或过失时,债务人应与自己的故意或过失负同一责任”[15]、“主人为雇员的侵权行为负责”的原则乃至一项根本的正义原则相背离的,货主的权利得不到保障。[16]这种取向一方面有力推动了航运经济的发展和国际贸易增长,另一方面又带来了一系列的弊端,诸如公平的缺失。不法行为及损害结果是可以通过人们的主观努力而尽力避免的,承运人责任基础规则应当设法调动承运人防止和避免损害结果发生的自觉能动性。过失责任通过限制承运人的自由,确保货主不会遭受不合理的危险施加从而保护了货主的安全利益。财产安全至少是和自由同样迫切的利益,增加货主财产的安全就会损害承运人的自由。大量的人为因素的航海过失意外事故造成的货物损失对正常的国际贸易秩序造成重大威胁。风险的施加使承运人的自由和货主的财产安全发生了冲突。
  资料显示,海上货损事故发生人为因素依然占到60-70%,且由于船型增大和单位货值增加,海上事故所致损失额呈大幅度上升趋势,究其原因,虽然航海硬件技术水平大幅度提高,然而人员技能与谨慎程度没有相应程度地提高,承运人疏于对船员培训与监管,航海过失抗辩实际上保护了最差的实施者。现今承运人为免除其责任,均极力主张与证明其所雇佣的船员有过失,其就货主支付运费于承运人,要求承运人尽最大的注意照管其货物的初衷相违背。《鹿特丹规则》将承运人的责任基础从“不完全过失责任基础”改成“过失责任基础”,符合当今社会公平的理念,在21世纪科技高度发达的今天,承运人针对其航海上的过失还能享有免责,难免会被视为不合法理的“海上特殊规则”。
  研究了航海过失免责的废除,人们也许质疑《鹿特丹规则》又在重蹈《汉堡规则》的错误,取消航海过失免责,没有为承运人提供足够的动力支持公约草案。但关于公约中批量合同的发展,可以知道事实。讨论合同自由是在工作组第11次会议期间,与会者提议“成熟当事方”竞争性谈判的合同应允许他们自由谈判达成条款。[17]美国代表团向工作组提出一项建议,应允许海运班轮服务协议(OL- SA)的缔约方背离公约草案的规定。美国称OLSA是完全竞争性班轮服务合同,需要受到公约草案的约束,除非缔约方约定背离一部分或全部规定。对于美国来说,OLSA并不陌生,因为美国航运立法对这类合同有具体规定。美国极力争取契约自由,工作组中美国代表团团长已描述如公约未能包括规定允许缔约方相互谈判达成背离公约条款的协议,这就会使公约受阻。而贸发会议向秘书处提交了关于契约自由的评论,表示批量合同会被用于规避强制性规定,不利于小型托运人。[18]欧洲托运人理事会敦促工作组重新考虑契约自由的范围,强调“在任何情况下不应授权缔约方背离运输合同的实质要素,特别是通过规定导致承运人责任减少或甚至消除。”[19]理事会请工作组注意,只有少数的托运人可能实际上与承运人平等协商条款,因此没有理由背离以往运输公约提供给托运人的保护。2007年2月,理事会提醒工作组谨慎保留契约自由,工作组的坚持会伤害到小型和中型托运人。[20]
  契约自由与航海过失免责的关系通过批量合同的规定,将公约中废除的航海过失免责又可通过承托双方约定再次重现。法律总是假定船货双方是在平等的地位上自愿达成协议,由此看,由谈判势力接近的船货双方约定航海过失是否免责,能发挥更大效益。但也有学者指出:“虽然托运人日益联合增长的作用事实,可能会允许这种托运人享受到目前为止未实现一定程度的讨价还价的能力,但目前在《鹿特丹规则》下,在某些情况下和法域中,小型和中型的托运人可能会处于不利的地位。”[21]航海过失免责的约定将会受到承托双方谈判势力的支配,由于航海过失是否免责的不确定性,对航运稳定也造成了影响,特别是对货主和承运人的保险人来说。
  (二)航海过失免责废除对其它制度的影响
  废除航海过失免责后,意味着承运人要承担更重的赔偿责任,不可避免要通过增加运费的方式转嫁责任。承运人责任体制的选择,更可能的是在船货双方及各自保险人之间进行风险责任的分配。因此,不论采用何种责任体制,海运风险的总体费用不可能实质降低。是否废除航海过失免责,结果更多的可能是在保险人之间的再分配。对于国际海上货物运输规则的变动,保险业界实际上是持比较中立和超脱的态度,不论船方还是货方背后都有保险人来分担风险。学者调查报告中指出,实践中80%到90%的案件最终是由两方保险人来完成利益和责任的分担

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