查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论我国与“一带一路”沿线国家投资协定的变革
【作者】 朱文龙【作者单位】 赣南师范大学政法学院应用法学研究中心
【中文关键词】 一带一路;国际投资条约;自由化;一体化
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)05-115-008【期刊年份】 2016年
【期号】 5【页码】 115
【摘要】 “一带一路”是我国倡导的国际合作战略,为我国海外投资提供了新的契机。我国与沿线国家签订的大部分协定已经过时,难以为我国的投资提供有效的保护。沿线64个国家大致可以分为三个层次,应分别采取不同的变革国际投资条约的策略,以提高我国签订投资条约的水平并完善我国国际投资法律网络。这样的努力将有利于促进我国的对外投资、提升我国的国际影响力,还有利于我国探索构建多边投资规则以及沿线区域的一体化。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218284    
  
  自“一带一路”战略构想提出以来,我国与沿线国家的合作取得明显进展。就投资而言,2015年上半年,我国吸收“一带一路”沿线国家投资36.7亿美元,同比增长4.15%;我国企业对沿线国家的直接投资额达70.5亿美元,同比增长22%;我国企业承揽沿线国家对外承包工程项目1401个,新签合同额375.5亿美元。[1]在为此成绩感到鼓舞的同时,也要注意对投资风险的防范,一旦投资者与东道国之间就投资产生争议,相关的国际投资协定将成为解决纠纷的重要依据。因此,有必要对我国与沿线国家之间的投资协定进行分析,探讨新形势下如何更好地保护和实现我国投资者的合法权益以及国家利益。
  一、“北京城建集团诉也门共和国”案的启示
  2014年12月,北京城建集团诉也门共和国案在解决投资争端国际中心(ICSID)登记,案件纠纷与北京城建集团承建的也门萨那国际机场新航站楼工程有关[2],考虑到近年来我国海外承包工程项目迅速增加,该案的意义不言而喻。同时,也门也是“一带一路”战略涉及到的沿线国家,该案对我国推动“一带一路”建设、深化投资合作也具有重要意义。
  上述纠纷中,双方援引1998年中国与也门双边投资协定作为解决争议的依据。该协定将“投资”定义为“缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金”,并以“特别但不限于”的方式开放列举了五种投资的具体类型,但工程承包并不在其中。虽然根据ICSID仲裁庭以往的裁决和它在实践中发展出来的认定“投资”的客观标准,工程承包的投资属性应当无可置疑,但仲裁庭的裁决毕竟不具有先例效力,在以往的审理过程中的确也曾发生过相反的情形,因此,本案中仲裁庭对北京城建集团在也门的经济活动将给予何种认定还存在一定的不确定性。
  ICSID仲裁庭对纠纷的管辖一方面要求该纠纷直接因投资产生,另一方面还要求双方当事人的同意,这种同意常常体现在投资者母国与东道国签订的投资协定的争端解决条款中。中国与也门投资协定规定:“缔约一方和缔约另一方投资者之间有关投资的争议……应按投资者的选择提交(一)投资所在的缔约一方有管辖权的法院,或者(二)一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》下设的‘解决投资争端国际中心’仲裁。为此目的,缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意。其它争议提交该程序应征得当事双方同意。”也就是说,对于上述北京城建集团与也门政府之间的争议如果涉及征收补偿款额,ICSID仲裁庭可以直接取得管辖权,并视为当事人已经同意,但如果涉及其他争议,管辖权的产生则以当事人的同意为前提,如果双方未能就此达成共识,根据协定的规定,北京城建集团或许只能诉诸也门国内法院,如果不能获取公平合理的救济则可能还需要寻求外交保护的路径,显然这种方式成本过高且结果存在巨大的不确定性,不利于保护我国海外投资者的利益。
  以上分析初步揭示了我国与也门双边投资协定中存在的问题,这些问题在中国与其他沿线国家签订的投资协定中同样存在。截至2015年8月,我国已经与“一带一路”沿线64个国家中的52个签订了双边投资协定,其中大部分缔结于1996年之前。[3]有研究者以1996年为界将中国签订的国际投资条约进行了第一代和第二代的划分,在签署第一代投资协定时,中国经济还不具备“走出去”的实力,更多时候是基于政治和外交上的考虑,这在与发展中国家签订协定时表现的尤为明显,因此投资协定内容较为原则,条款也比较简单,在中国与其他一些沿线国家签订的投资协定中,甚至还存在缺少国民待遇条款、限制资本汇出、投资者只能将与征收补偿款额有关的争议提交专设仲裁庭解决等情况。从1997年起,国民待遇等内容才逐渐进入我国签订的投资协定中,由于中国已经成为《解决投资争端华盛顿公约》的缔约国,投资者与东道国之间的争议也开始能够提交到ICSID加以解决,当然最初只包括“因征收补偿款额引起的争议”,后来才逐渐扩展到投资者与东道国所有的投资纠纷上。[4]这样的第一代和第二代投资协定几乎构成了我国与沿线国家投资协定的全部,随着“一带一路”合作的深化和我国在该地区投资的增多,发生纠纷的风险也在不断增加,一旦发生争议,我国投资者可能难以依据现有的投资协定获得充分保护,因此,促进相关协定的变革显得尤为重要。
  二、对沿线国家的分析和缔结新投资协定的选择
  (一)可能直接缔结高水平投资协定的国家
  近年来,我国第三代国际投资协定逐渐成形,以中国与加拿大双边投资协定、中国与澳大利亚自由贸易协定以及中国与韩国自由贸易协定中的投资章节为典型,这些投资协定内容丰富,措辞严密,在赋予投资者更多权利的同时也注重平衡投资者与东道国的利益。促进投资自由化是其重要目标,上述条约将最惠国待遇扩展至投资准入阶段,正在谈判的中国与美国双边投资协定则确定将国民待遇适用于投资的设立,中国与欧盟双边投资协定谈判也设定了同样的目标,曾经保守的中国国际投资条约正向着开放自由的方向不断前进,这也可以成为中国与“一带一路”沿线国家新的国际投资协定努力的方向。
  这样的协定会因为自由化程度太高而难以接受么?对有的国家来说或许如此,但答案并不绝对。本文认为,对“一带一路”沿线64个国家,可以分为不同层次进行讨论。
  首先,美国迄今有42个已经生效的双边投资协定,其中23个是与“一带一路”沿线国家签订的。[5]虽然它们都是一些较为落后的发展中国家,但普遍接受了美国高度自由化的双边投资协定,它们签订的投资协定的内容与NAFTA以及美国历次提出的投资协定范本高度重合。可见,国家经济发展水平并不完全是拒绝高标准投资协定的理由,在此之外还存在更多因素的影响。当然,这23个国家签订的投资协定的总数高达数百项,由于条件限制,本文无法详尽的对这些国家签订投资协定的倾向进行准确的分析,但通过对美国这一样本的选取说明了一种可能性的存在。中国当年与这些国家签订水平较低的投资协定可能是由于时代条件的限制,如今在新的时代环境下中国应当争取与这些国家重新达成高标准的投资协定。
  其次,“一带一路”沿线国家中有13个欧盟成员国,而中国与欧盟的双边投资协定正在谈判过程中。《里斯本条约》生效后,欧盟取得了在投资领域内的专属权能,它将作为一个整体与其他国家和地区进行投资协定的谈判,欧盟成员国各自现有的投资协定在经历一个过渡期后将被统一的欧盟投资协定所取代。种种迹象表明,一个高标准、自由化的投资协定是中国和欧盟共同期许的,这反映在各自官方的表态中,也反映在欧盟近年来在国际投资领域的缔约实践中,如2014年欧盟与加拿大签订的《全面经济贸易协定》。因此,中国在“一带一路”沿线13个欧盟成员国的投资在未来必然会受到更高水平投资协定的保护。
  再次,“一带一路”战略包括了东盟全部的成员国,这十个国家除文莱以外均与中国签订了双边投资协定,并且中国与东盟的自由贸易协定也对投资做了复杂详细的规定,虽然后者在很大程度上只是对前者的复制粘贴而已,并没有在实质上提升促进和保护投资的水平。[6]不过,中国和东盟自由贸易协定的升级版正在谈判过程中,中方表示愿以准入前国民待遇加负面清单模式讨论投资问题,并希望能在2015年底前完成相关工作。[7]此外,由东盟主导的区域全面经济伙伴关系(RCEP)的谈判也正在进行中,其中同样涉及投资问题。《RCEP谈判的指导原则与目标》中规定,RCEP的目标是在投资议题谈判的范围中纳入投资促进、投资保护、投资便利化和投资自由化四大相关议题,促进谈判成员放宽外商投资限制与禁令,在自贸区内创造一个更自由、便捷与竞争的投资环境,以有效吸引外国投资。[8]除东盟十国外,RCEP还包括了中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰和印度等六国,除中国外,其余五国与东盟的自由贸易协定中均规定了准入前国民待遇和其他有利于促进投资自由化的条款,但既然中国政府已做出如上表态,相信RCEP的谈判就这一问题原则上将不会有太大的争议。虽然在最终的文本确定前还难以判断新的投资协定将在多大程度上取得突破,但可以肯定它也会对投资作出更加自由的规定。

┌──────┬─────────────────────────────┐
│“一带一路”│印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、文莱、越南、老│
│沿线国家(64 │挝、缅甸、柬埔寨、东帝汶,尼泊尔、不丹、印度、巴基斯坦、孟│
│个)[9]   │加拉国、斯里兰卡、马尔代夫,哈萨克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉│
│      │斯斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、阿富汗,伊朗、伊拉克、格│
│      │鲁吉亚、亚美尼亚、阿塞拜疆、土耳其、叙利亚、约旦、以色列、│
│      │巴基斯坦、沙特阿拉伯、巴林、卡塔尔、也门、阿曼、阿拉伯联合│
│      │酋长国、科威特、黎巴嫩,阿尔巴尼亚、波斯尼亚和黑塞哥维那、│
│      │保加利亚、克罗地亚、捷克、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶│
│      │宛、马其顿、黑山、罗马尼亚、波兰、塞尔维亚、斯