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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
非法集资刑法规制应理顺的八大关系
【作者】 刘遇尹振国【作者单位】 广州康大职业技术学院西南政法大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 民间融资;非法集资;刑法规制;民营经济
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)04-121-09【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 121
【摘要】 非法集资犯罪如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪是金融垄断的产物,犯罪圈过大,非法集资刑法规制与民营经济发展之间存在冲突,金融效率和金安全价值之间出现失衡。必须刑法规制民间融资的限度和方式,以刑事一体化思想为指导,合理划定非法集资犯罪圈,科学建构非法集资犯罪行为的构成要件,理顺刑法结构和运行机制,建立约束与激励相平衡的规制模式,实现刑法的最佳社会效益。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218269    
  随着民营经济的不断发展壮大,民营经济特别是民营经济中的中小企业面临的“麦克米伦缺口”[1]问题日益严重,中小企业融资难已成为制约民营经济发展的“瓶颈”。“麦克米伦缺口”直接催生了民间融资市场,而民间借贷成为民间融资的主要形式。在民营经济发达的地区,民间借贷蓬勃发展起来。在民间借贷活跃的地方,非法融资这个囚禁在瓶中的“魔鬼”却被释放出来。非法民间融资的泛滥带来了巨大的金融风险,造成了一些严重的经济、社会后果。
  金融是推动经济增长的关键力量,但在我国经济发展过程中,始终存在着低水平的金融体系和高速度的经济增长并存的“增长之谜”,民间金融为“增长之谜”提供了部分解释。[2]易言之,民间金融在很大程度上缓解了民营经济融资难,弥补了中小企业“麦克米伦缺口”,部分替代了正式金融的功能,促进了经济的增长,成为我国经济增长中不可或缺的力量。以民间借贷为主要形式的民间融资是对金融抑制的理性回应和正规金融所有制歧视的纠偏。
  为严厉打击非法集资,国家不惜动用刑法,挥舞着刑罚的大棒,但事与愿违,非法集资犯罪愈演愈烈,利用刑罚手段遏制集资犯罪似乎成为刑法难以完成的任务。[3]吴英集资诈骗案成为一个重大法治事件,引发了社会对民间融资的极大关注。利用刑法对非法集资进行规制的合法性和合理性受到动摇,打击犯罪和发展经济目标之间发生冲突,金融效率和金融安全价值之间出现失衡。必须反思刑法规制民间融资的限度和方式,正确处理好打击非法集资犯罪与经济发展、金融改革、社会舆论等相关因素之间的关系,合理划定非法集资犯罪圈,理顺刑法结构和运行机制,实现刑法的最佳社会效益。
  一、非法集资犯罪圈的大小与经济发展的关系
  金融是经济的血液和命脉,在优化市场资源配置中起着十分重要的作用。金融业不仅是现代经济的一部分,而且是现代经济的先导产业。可以说,没有金融业的健康发展,就没有经济的持续、快速发展。美国著名经济学家麦金农首创了金融压抑理论,他在《经济发展中的货币和资本》一书中从金融制度的绩效的角度强调“金融压抑”对经济发展的负面影响。他指出,政府对金融的过度管制才抑制了储蓄的增长并导致资源配置的低效率,并提出了废除金融管制,开放金融市场,实现金融自由化的建议。[4]经济发达国家基本上实施了金融自由化政策和金融一元化体制。但是金融业是高风险的行业,金融自由化有收益,也有风险。随着金融业不断发展,金融全球化趋势越来越明显,触发金融风险的因素不断增多,金融体系不稳定性增大,一个国家或地区的金融危机也有可能引起全球的金融海啸,给经济发展带来巨大损失。如美国2008年的次贷危机引发的金融海啸导致全球经济衰退。金融危机表明市场有时也会失灵,需要政府对经济进行宏观调控。因此,在实施金融自由化政策的同时,政府必须加强和完善金融监管,即在金融开放的条件下确保金融安全。
  我国的金融业目前基本上由国家垄断,由六大国有商业银行主导,其资产总量占商业银行资产的三分之二,通过向大型国企放贷,获利丰厚;借贷主体基本上是国企,而中小企业融资困难,金融系统资源分配的效率差;资本市场不发达,金融创新不足,民间投资渠道少;民间融资活跃,非法集资持续高发,地下金融孕育着巨大的风险。近年来,随着国家宏观经济政策的调整——调控房价、收紧银根、抑制通胀,中小企业面临的融资环境日益恶劣。2011年以来,在民营经济发达的浙江省温州市引发了一场因民间借贷而导致中小企业资金链断裂的“借贷危机”,许多企业主因还不起民间高利贷而纷纷“跑路”,而民间放贷之风蔓延全国。[5]与此同时,非法集资犯罪高发。为维护金融秩序,国家对非法民间借贷和集资动用了法律手段,甚至不惜拿起刑法的大棒。为了解决非法民间借贷和集资的问题,最好的方法是什么?我们起初的方法是禁止一切民间融资和取缔一切民间融资机构,由国家垄断金融,现在的方法是禁止非法民间借贷和集资,有条件地开放民间融资市场(不禁止合法的民间借贷),这是不是好的选择?对非法民间借贷和集资犯罪动用重刑是否合理?现实已给予了回答。刑罚的威慑不仅没有遏制非法集资犯罪,在经济不景气的情况下,非法集资犯罪有愈演愈烈的趋势。
  刑罚是刑法的牙齿,“但刑罚是一柄双刃剑,用之不当,则国家和个人两受其害”。刑法只能是其他法律规范的保障法,是最后的手段,只有其他法律不能阻止某种违法行为时,刑法才能出手,这也是刑法谦抑主义的体现。由于国家的金融垄断,中小企业发展的大部分的融资只能借助于民间融资,而民间融资大部分处于非法状态,如果非法集资的犯罪圈过大,可能会给中小企业发展带来阻碍,最终抑制经济的发展。因此,要恪守刑法谦抑主义,合理划分非法集资的犯罪圈,禁止用刑罚处罚不当罚的非法集资行为。
  二、罪刑法定原则与实质刑法观的关系
  我国刑法学界的形式刑法观和实质刑法观被认为是学派之争,其发端于陈兴良教授和张明楷教授,前者提倡形式刑法观并主张形式的刑法解释,[6]而后者主张实质刑法观并支持实质的刑法解释。[7]2009年,刘艳红教授的《实质刑法观》与邓子滨研究员的《中国实质刑法观批判》更是将实质刑法观和形式刑法观之争引向高潮。
  形式刑法观和实质刑法观之争的焦点在刑法解释论上。实质刑法观主张实质解释论,其基本观点(以张明楷教授为代表)是:犯罪的实质是违法与责任;对违法构成要件的解释必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。同样,对于责任构成要件的解释必须使行为有责性达到值得科处刑罚的程度。如果某一行为在字面含义上符合某一犯罪构成要件,但在实质上不具有违法性,该行为应排除在犯罪之外;对犯罪构成要件的解释应以法益保护为指导,解释范围不停留刑法字面含义上,在刑法用语含义可能的范围内确定构成要件的具体内容。即使某行为不在刑法的核心含义范围之内,但具有处罚的必要性和合理性。在遵循罪刑法定原则的前提下,对刑法用语可做扩大解释(可以做出不利于被告人的解释),有利于刑法的完善和发展。形式刑法观提倡形式解释论,其基本观点(以陈兴良教授为代表)是:实质解释论与形式解释论之间的争论实际上是社会危害性理论与罪刑法定原则之间的争论;社会危害性理论具有模糊性,具有实质性内容,会造成类推解释,破坏罪行法定原则,应将社会危害性理论驱逐出犯罪概念之外;[8]摒弃实质理性,坚持形式理性,对刑法条文进行形式解释,对刑法没有明文规定但实质上应科处刑罚的行为不能科处刑罚;刑法本身的漏洞只能通过立法来填补。形式刑法观和实质刑法观均声称应遵守罪刑法定原则,两者的区别在于如何理解和贯彻罪刑法定原则,是对刑法规范进行严格解释还是灵活解释。
  罪刑法定原则不仅是刑法的基本原则,而且是宪法的原则,很多国家将该原则写入宪法。其基本含义是,“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”,其确立的根本目的是保障公民权利和自由,防止罪刑擅断。因此,判断某一行为是否构成犯罪应看该行为是否被刑法规定为犯罪、是否符合刑法分则某一犯罪的构成要件。具体而言,非法民间借贷和集资行为的入罪评价要严格遵守罪刑法定原则。
  非法吸收公众存款和集资诈骗是最典型的非法集资行为。刑法条文对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪规定得十分粗略。刑法第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处……。”该条对什么是“公众”,什么是“存款”没有界定。对该条的解释只能委托于司法解释和行政规章了,这是否违背了刑法立法权只能由最高立法机关行使的原则。对于合法民间借贷和非法民间借贷,区分的标准只有借贷的对象是否是“社会公众”这个唯一的标准了,而这一标准显然是十分模糊的,具有较大的弹性。按通常的解释,“存款”是暂时把使用权转让给银行或者其他金融机构的资金或货币,存款是银行重要的信贷资金来源。而司法解释显然扩大解释了“存款”的含义,将“存款”理解为“资金”,显然“存款”是资金的下位概念。这种解释方法是典型的实质刑法解释。
  鉴于非法集资犯罪的严重社会危害性,为了维护经济金融秩序,维护人民群众根本利益,维护社会和谐稳定,国家使用了禁止、限制、打击等命令控制型法律治理模式,规范民间借贷行为。[9]尽管这种做法在短期内可能效果明显,但是这种以追求实质正义为目标、以扩大解释刑法规范为手段的“实质刑法观”,可能被滥用。其结果使不仅不能有效规制民间借贷,反而会侵犯人权。而且,在实践中,“金融部门在法律定性环节中具有较强的话语权,往往集资者是否被检察机关起诉以及被法院定罪,很大程度上取决于银行业监管部门最初是否认定其集资行为属于非法集资。”[10]
  在法治建设初期,要实行严格的规则主义,要对法律进行严格解释,保持法律应有的刚性;要严格执行法律,树立法律权威,确保规则治理的实现。否则,法未行,而权威已失。
  为防止实质刑法观可能侵犯人权的负面功能,魏东教授提出了保守的实质刑法观,即“坚守刚性化、形式化的入罪底线,主张入罪上的刚性和形式立场,反对入罪上的实质解释论立场;坚持刑法立法漏洞由立法填补,反对司法填补”。[11]这可能是刑法规制非法集资犯罪比较理想的选择。
  三、刑法平等原则与民营经济发展的关系
  我国刑法第四条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。”这是刑法平等原则的表述,它包括两个方面的含义:一是对任何人的犯罪都平等地予以打击,不能有例外;二是刑法对法益的保护,不能因法益主体的身份、地位、财产状况等不同而受到歧视性待遇。我国《物权法》第条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护。”确立了公私财产平等保护原则。在经济学的视野中,任何市场经济主体不论其所有制形式如何都是平等的。用刑罚规制经济活动的刑法也应当贯彻刑法平等原则。
  公有制为主体、多种所有制经济(包括私营经济)共同发展是我国的基本经济制度。公有制占主体地位的表现之一是国有经济占主导地位。我国六大商业银行主要的放贷对象是国企,而中小企业(绝大多数是私营企业)的融资渠道狭窄、融资能力有限,融资难成为制约中小企业的“瓶颈”。中小企业虽然规模小,但是数量多,对经济社会发展的贡献大。统计表明,中小企业数量占全国企业总数的99%,中小企业所制造最终产品和服务价值占GDP的60%以上,提供了80%以上的城镇就业岗位,缴纳税金占全国的50%,发明专利占全国的66%,研发新产品占全国的82%,外贸出口占全国的68%。此外,中小企业在经济结构调整和产业优化升级方面发挥着不可或缺的作用。[12]虽然中小企业对经济的贡献很大,政府对中小企业发展的支持相对于国企来说较少。金融垄断和配置方向的偏向性造成对中小企业的金融资源供给不足,民间融资成为中小企业融资的主要渠道。
  而法律对非法民间金融的禁止和打击,民间金融转入地下,脱离监管,中小企业融资成本高、风险大。民间借贷古已有之,有融资的需求就有金融市场(不论是合法的还是非法的),一禁了之既无可能也无必要。目前,中国金融体系还比较脆弱,金融改革不能操之过急,否则适得其反。理性的选择是渐进开放中国金融市场(打破垄断,先对内开放,后对外开放),完善金融监管,健全资本市场,实现利率市场化。在法律制度设计方面,承认民间借贷主体的合法性,实现民间金融的法制化和规范化,不要让刑罚的大棒总在中小企业头上挥舞,不要让“非法集资”成为民营经济发展途中的“陷阱”;合理界定合法民间融资和金融犯罪的界限,在金融改革的基础上,缩小非法集资犯罪的犯罪圈。
  四、刑事违法性与经济依法发展的关系
  从形式上来看,刑法中的违法性就是对刑法规范的违反;从实质上来看,刑法中的违法性就是犯罪行为的社会危害性或者法益侵犯性。违法性的实质要把形式的违法和实质的违法性概念结合起来。
  在现代社会,和自然犯不同,经济犯罪具有弱伦理的性质,它是法定犯。对法定犯的惩处归入行政刑法的范畴。而行政刑法规范绝大部分是空白刑法规范,其空白需要刑法之外的行政法规来填补。
  从形式违法性来看,非法集资犯罪行为就是未经批准的行为。上面已经谈到政府应依据法律法规对经济进行适度干预,“其手段包括许可证、税收、收费等,称为规制。从我国的现状来看,政府对金融的干预手段主要是许可证。在许可后面存在禁止性命令……法律设置了一定的标准和条件要求,暂且限制或禁止私人从事某种活动。根据私人的申请,经过审查或认可,可解除相应的限制,使私人能够从事相关的活动。”[13]非法集资行为首先是一种未经政府许可的行为,否则,这种行为就是合法的。换句话来说,集资行为的非法与合法受制于行政许可的设定范围。“梳理我国金融法规

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