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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
试述浮动抵押在个体工商户融资担保中的运用
【作者】 徐建平史珂【作者单位】 云南大学法学院云南大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 浮动抵押;个体工商户;融资担保
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)05-108-007【期刊年份】 2016年
【期号】 5【页码】 108
【摘要】 《物权法》规定浮动抵押制度可用于个体工商户,其目的在于改善个体工商户的融资困境。但由于该制度自身缺陷,在实际运用中存在诸多障碍。只有针对个体工商户的特点,进一步完善制度设计,才能使浮动抵押制度在个体工商户的融资担保中真正发挥其应有的作用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218287    
  
  在市场活动中,个体工商户因其注册门槛、资本储备、人员技能等入行要求低而成为一个庞大的市场群体。而市场运作下的金融资本往往因为个体工商户的注册资金低门槛而不愿将现有资本流入个体工商户的融资市场。过去,个体工商户运用传统担保方式进行融资时,比较常用的方式是以产权抵押或以保证担保的形式获得贷款。产权抵押分为动产抵押及不动产抵押,两者都需提供确实存在的抵押物,并且抵押物具备一定价值。无论是作为动产的机的动车还是作为不动产的房屋或土地,都不是小资本的个体工商户所能轻易提供的,因此,抵押物的缺乏是个体工商户运用传统担保方式难以获得融资的一大障碍。而保证担保在金融机构已经无法获得贷款,倘若以保证担保的形式向小额贷款公司申请借款或者寻求民间借贷,比金融机构高出好几个百分点的借款利息是个体工商户们难以承担的经济负担。因此,传统担保方式已经难以让个体工商户获得其生产经营所需的运作资金。为了打破个体工商户的融资困境,国家出台《中华人民共和国物权法》时,特别纳入了动产浮动抵押制度,意在为这个庞大的商业群体寻求担保方式上的新突破。动产浮动抵押是我国《物权法》借鉴英美法系浮动抵押的具体制度而建立的一个独特的担保制度,《物权法》第181条、第189条和第196条的规定,为抵押人提供了设立浮动抵押的法律依据。浮动抵押制度指抵押人以其现在和将来所有的全部财产或者部分财产设定担保,在抵押权人行使抵押权之前,抵押人在正常经营过程中保留对抵押财产的处分权[1]。在不影响抵押物的完全利用和独立支配的前提下,充分发挥抵押物的融资担保功能,是浮动抵押最大的特点和立法目的,该制度的确立,为个体工商户的融资担保带来了新的机遇。
  一、动产浮动抵押对个体工商户融资的意义
  (一)个体工商户分类及融资现状
  根据2012年的相关统计数据,按三大产业分类,每一产业的个体工商户在全国个体工商户总数中所占比重大致为:第一产业(农、林、牧、渔业)占比1.88%;第二产业(制造、采掘、建筑和公共工程、上下水道、煤气、卫生部门)占比7.83%;第三产业(商业、金融、保险、不动产、运输、通讯、服务及其他非物质生产部门)占比90.29%。[2]通过数据可以看出,从事第一产业和第二产业的个体工商户较少,第三产业个体工商户占比较大,其中从事服务业、餐饮业、批发零售业的个体工商户最多。
  其中从事第一产业的个体工商户多以其承包的土地、农业生产设备等作为登记资本进行生产,在遇到资金困难时,户主只能用其承包的土地和农业生产设备进行抵押获得融资。根据我国法律规定,以家庭承包方式获得的土地承包经营权不能抵押,只有以招标、拍卖、公开协商等方式获得的四荒土地可以用以抵押。而从事农、林、牧、渔业的个体工商户因其自雇佣的模式多以夫妻或家庭为单位进行生产经营,其获得的土地承包经营权多为上文提到的经营权类型的前者,无法进行抵押;其次由于金融机构对农业生产设备的价值认可度较低,以及抵押权实现时设备的处理方式繁复,大多数金融机构不提供以农业生产设备为抵押动产的贷款。因此在第一产业中,个体工商户以传统的担保方式获得融资的难度较大。从事第二产业的个体工商户面临的担保状况是相同的,因其也缺乏可用于抵押的抵押物,传统的抵押方式无法解决其融资问题。从事第三产业的个体工商户的融资担况稍微复杂。首先,无论从事第三产业中的哪种行业,倘若该个体工商户是以自有房产作为营业场所,那么它可以用其营业场所进行抵押融资;其次,市场中大多数的个体工商户,由于规模原因其有形资产较为有限,一般不会购置资金占用量较大的固定资产,而以用于销售的流动资产为主,[3]例如从事批发零售业、餐营业等个体工商户,多以租赁的场地作为营业场所,无法用营业场所进行抵押贷款;再则,个体工商户经营过程中的交通工具可以用于抵押,但交通工具的价值毕竟有限,金融机构的审查也较为严格,无法为户主获得足够的融资。总的来说,基于资源配置较小的特点,无论哪一个产业下的个体工商户,都很难用传统担保方式获得融资。
  (二)动产浮动抵押制度对个体工商户融资的作用
  我国《物权法》第181条所规定的动产浮动抵押制度让个体工商户可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作为抵押物,大大解决了个体工商户因抵押物缺少所带来的融资困难的情况。动产浮动抵押制度因其制度特征,对个体工商户融资担保起到了推动作用。其一,抵押物的不特定性和广泛性。浮动抵押以抵押人现有的和将来取得的财产作为抵押物,不依附于特定的物,在浮动抵押期间,抵押物可因抵押人实际经营的需要发生数量上的增减或形态上的变化。[4]抵押物的不特定也可以简略固定抵押设定时,对抵押物的审查程序,使得抵押办理更加便捷。并且,浮动抵押客体中包括生产经营中的生产设备、原材料、半成品和产品,拓宽了抵押物的可用范围。其二,抵押人自由处分抵押物。在固定抵押当中,抵押物处分后获得的财产需优先偿还于债权人,而浮动抵押中,抵押人可自由处分抵押物,所得款项也不一定立即用于偿还债款,也就是说在固定抵押中,制度的设置极大限制了抵押人对抵押财产的自由处分,而浮动抵押赋予抵押人自由处分抵押物的权利,可让抵押人更合理地运用资本进行生产经营。因此动产浮动抵押制度的出台对个体工商户融资担保的作用是不可忽视的。
  二、浮动抵押应用于个体工商户融资中存在的障碍
  在动产浮动抵押制度的实际运用中,由于我国动产浮动抵押制度设计还存在缺陷,只有原则性规定却无具体运行制度和配套性操作规范,导致该制度在市场中的功能发挥不尽如人意。特别是个体工商户依据动产浮动抵押制度设立担保时,几乎没有金融机构愿意接受其以生产设备、原料等《物权法》所规定的可以用于抵押的抵押物作为担保进行融资,旨在拓宽融资渠道的浮动抵押制度在个体工商户融资担保的实践中不但无法为加快市场运作发挥其内在潜能,而且就其自身原有制度的运作都存在着巨大的障碍。
  (一)个体工商户主体资格存在争论
  根据我国《物权法》第181条的规定,个体工商户可成为动产浮动抵押的抵押人,用其现有的以及即将有的“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押,作为融资担保的基础。早在《物权法》出台之初,就有学者提出,将浮动抵押的主体定义为无重大价值资产可供担保的小微企业、个体工商户、农业生产经营者,无形中为浮动抵押债权人的债权埋下了安全隐患。[5]也就是说,部分学者认为个体工商户不应作为动产浮动抵押的主体。在英国衡平法上,浮动抵押的主体仅限于公司,且浮动抵押多用于公司发行债券时的担保,而我国建立动产浮动抵押制度之初,考虑到个体工商户的融资担保困境,为拓宽其的融资担保渠道,将其纳入该制度的主体范围之内。根据我国《个体工商户条例》第2条第1款之规定,个体工商户是指依法核准登记从事工商业经营的自然人或家庭。[6]在市场中,个体工商户种类多样,规模大小不一,覆盖范围之广。
  同作为我国动产浮动抵押的主体,个体工商户主体资格的质疑来源于它与公司的巨大差别,究其原因如下。第一,个体工商户财产规模较小。根据个体工商户的定义可知,普通个人和家庭通过工商登记,从事工商经营,即可成为个体工商户。这种简单的行业准入制度下,相较于有限责任公司和股份有限公司来说,个体工商户的财产规模可谓是“零资本”。同样的抵押方式,抵押权的实现与抵押人的财务规模有着密切联系,个体工商户的资金规模太小,登记时并无具体资金要求,用于抵押的“生产设备、原材料、半成品、产品”对于金融机构来说也没有公司资产的吸引力大,因此从实际的角度出发,多数学者认为,将个体工商户作为动产浮动抵押的主体意义不大。第二,内部缺乏财产管理机制。个体工商户的设立以个人和家庭为主,内部财产与私人财产完全挂钩,资金流向不透明,无专门的财务管理人员以及财物运营机制,为抵押权人债权的实现埋下了安全隐患。相较于公司,公司的运营制度、财务管理结构和资本公示制度使其资金运作透明化,抵押权人可根据公司发布的财务数据监督其资金流向,确保其抵押权利益的回收。第三,抵押人处分权滥用。笔者认为,动产浮动抵押的最大风险来源于其最大优势,即抵押人可利用、处分抵押物,作为抵押物的“生产设备、原材料、半成品、产品”完全控制于抵押人的手中,抵押人的垄断地位之下,抵押权人处境被动。而个体工商户由于其财产规模小,财产管理机制缺乏,个人或家庭内部处分抵押物非常容易,抵押人对处分权的滥用使得金融机构接受其抵押的风险很高。相比于公司的财产管理和资金运作,严格的法律规定加上公司内部相对健全的监督制约机制,可以约束股东的不当行为侵蚀公司财产,使公司财产与股东个人财产严格分离,保持相对独立的封闭状态,能够为浮动抵押权人的担保利益提供相对安全的制度保障。[7]为了担保融资的顺利进行,就要保障担保本身安全。[8]金融机构承受的风险过大,最保险的选择就是不为个体工商户提供浮动抵押服务。总的来说,个体工商户主体资格存疑也源于市场对于个体工商户的诚信和信用的整体评估较低,对其财产的储备和资金的运作缺乏信心。
  笔者认为,立法者将个体工商户纳入浮动抵押主体之中旨在发展民营经济,鼓励小微民营创业者创业。并且个体私营经济已成为就业的蓄水池,就业的主渠道。[9]倘若将个体工商户的主体资格剥夺,那么无论从市场经济运行上还是个人就业上都有违我国《物权法》建立动产浮动抵押的立法初衷。既然制度设立后仍无法为个体工商户提供良好的担保支持,那么解决问题的关键应在于完善制度和政策,而不是对个体工商户的主体资格进行“一刀切”。
  (二

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