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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
行政强制措施检察监督新论
【英文标题】 On Procuratorial Supervision for the Administrative Coercive Measure
【作者】 张牧遥【作者单位】 淮阴师范学院法政学院
【分类】 检察院
【中文关键词】 行政强制措施;检察监督;监督内容;监督标准;监督方法
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)04-22-012【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 22
【摘要】 行政强制措施是一种必要的行政行为,但它可能会挤压,甚至侵害公民权利,故有必要对其进行监督。我国目前的理论与实践仅关注对行政的自我监督、司法监督和社会监督,对行政的检察监督几乎还是个新鲜事物。然而,行政自我监督因存在扩张和控制的矛盾对立而往往缺乏动力;司法监督因其被动性与滞后性而常缺乏效率;社会监督因其参与条件与程序的限制等而仍在成长之中。因此,相较而言,行政检察监督就具有了一系列优势。具体到行政强制措施的检察监督上,应以行政强制措施的要件为监督内容,并将行政强制措施类型化为即时强制行为模式和一般强制行为模式。对前者,检察监督的标准主要为形式合法性标准,监督方法主要为检察建议;对后者,检察监督的标准主要应为实质合理性,监督方法主要应为行政公诉。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218266    
  
  早期的观念认为行政强制措施就是行政机关在行政管理过程中所作出的行政行为,行政强制措施就是行政管理的代名词。如今,学者们较为一致地认为,行政强制措施是一类具体行政行为。[1]它有存在的必要,但作为高权行政的典型表现,其存在不仅意味着对公民权利的挤压与侵害可能,也意味着行政失序的可能。[2]因此,对它的控制监督亦有必要。不过,从我国目前的理论与实践来看,对行政的监督主要靠内部自我监督、外部的司法监督和社会监督,检察监督一直不受重视。甚至,若跳出行政诉讼这一检察监督的传统范畴,行政检察监督几乎还是个新鲜事物,[3]更毋谈行政强制措施检察监督。然而,传统的行政自我监督因存在扩张和控制的矛盾对立而常常缺乏动力;司法监督因其被动性与滞后性而常常缺乏效率;[4]社会监督因其参与条件与程序的限制而仍在成长之中。[5]因此,相较而言,行政行为检察监督就具有了健全中国特色法律监督体系,弥补行政法制监督传统机制的不足,摆脱司法审判困局、缓解行政审判机关的压力、畅通行政执法和司法的程序衔接等一系列优势。[6]《行政强制法》对行政强制措施的种类、条件和程序等事项作了较为详细、系统的规定。[7]这为我们研究仍属目前我国学术研究“空白领域”[8]的行政强制措施检察监督及其内容、标准等问题提供了可能。故为此文,但求抛砖引玉。
  一般而言,行政强制措施检察监督,是指检察机关对行政强制措施的采行进行的非同于诉讼监督和社会监督的检察监督机制。它的产生和运作具有一定的宪政基础与法律依据。
  一、行政强制措施检察监督的宪政基础及法律依据
  (一)宪政基础
  宪政是一种表征了正义、民主和效率等一系列价值的政府职能、结构和程序三者之间相互依赖,相互促进的过程或状态。它的核心观念是分权制衡。行政强制措施检察监督的实质也是分权制衡。在现代宪政国家,人们较为普遍地认为,立法权、司法权和行政权是架构国家机器的支柱性权力,这些权力的合力作用支撑着国家的生成和运转。但是,法学理论与法律实践早已证明,权力具有扩张的本性,这会造成不同权力之间的紧张,也会侵害权利,前者涉及国家系统内部的权力冲突,后者则涉及国家与社会的权力与权利冲突。为了调和这些冲突,需要引入权力分工与制约机制,从洛克的行政、司法、外交权到孟德斯鸠的立法、行政、司法的三权分立莫不过此。西方宪政国家大抵均在立法负责制定法律,行政负责执行法律,司法负责适用法律此等模式下进行体制与机制设计。然而,这并不能说明三权分立就是权力制约的唯一模式,分权原则不能直接等同于三权分立。比如,我国台湾虽也奉行权力分立,但却是立法、司法、行政、监察和考试五权分立;现代法治国虽均奉行权力分立,但并非严格、泾渭分明的执行这种区分。[9]分权是目的,制衡则是分权的效果,不能仅仅为了追求制约效果而盲目或机械的进行分权设计。因此,不宜奉西方立法、司法、行政三权分立模式为圭臬而不谋求因地因时制宜地科学发展。我国的分权原则和模式更不能简单照搬西方。我国采议行合一体制,行政、司法、检察机关都是由人大产生并对人大负责。即言之,我国的权力结构不同于西方的球形结构,而是一种多面立体结构。[10]在这样一种一元多立权力结构中,作为“一元”的立法机关的人大具有最高的政治地位,制定法律和监督法律的执行与实施虽是它的职责本份,但它通常无法直接去践行这种监督法律的职能,故得通过引进检察机制并对之进行改造之后,形成了富有中国特色的检察机制及其体系,检察机关也由此被塑造成为法律的代表者,并通过宪法将检察机关的这种身份和地位予以明确——法律监督机关,它的目的就是监督法律统一实施。所以,在我国,应以中国社会主义政治理论和宪政理论作为研究中国司法制度的基础理论,立足于中国的社会现实,在现行政治体制和宪政体制框架之下研究行政检察理论;行政检察制度的设计,应在人民代表大会制度之下,力求检察监督与人大监督相匹配、相衔接。[11]如此看来,我国的检察机关不仅应对行政与司法进行监督,而且还应是一种具有统摄性的监督。即便在西方法治发达国家,检察权虽无力普遍直接影响行政权,但其监督却也引致了司法从“全能法院”向“裁判法院”的转变,[12]其检察权的监督功能在整体上呈强化态势。故而,我国的检察权应该独立地对司法和行政权展开全面监督,而非仅停留于依附司法的事后、被动监督,也不该仅限于对行政执法的个别、柔性监督。实践已经说明,仅通过抗诉的法律监督缺乏效率;仅对行政执法的个别、柔性监督(主要是检察建议)不仅无助于有效监督行政,以保其合法,也无助于增进检察权功能以多元化行政监督并统一行政监督法制。2014年,党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为“应该督促其纠正”,这既对检察机关的职能拓展提出了要求,也进一步强化了行政强制措施乃至整个行政检察监督机制的政治基础。
  (二)法律依据
  宪政国家也是法治国家。法治国家的一项重要标准便是依法而治。即言之,一切国家机关、社会个体或组织都要依法行事。这自然要求检察机关对包括行政强制措施在内的行政行为或活动进行检察监督也要有法律依据。在我国,其法律依据集中体现于《宪法》和《人民检察院组织法》之中。宪法第一百二十九条规定,我国检察院是国家的法律监督机关;第一百三十一条规定,人民检察院依法律独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《人民检察院组织法》一条重申了《宪法》一百二十九条规定,第条人民检察院通过行使检察权......维护社会主义法制,社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序,保护全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保卫社会主义现代化建设的顺利进行;其第条更是较为详细的罗列了检察机关对重大犯罪行使检察监督;对刑事侦查、公诉和审判的检察监督;对刑事判决、违法矫正的检察监督。在这些规定中,虽未直接明确提出行政检察监督,但因《宪法》一百二十九条是一个开放条款,它的涵括性规定几乎不言自明而又毋庸置疑地将行政检察监督纳入其中。从《人民检察院组织法》来看,通过检察监督维护法制、社会秩序、工作生活秩序,保障国家财产、公民财产,保障公明人身、民主权利等目的几乎均与行政密切相关。这些目的的实现有赖于行政活动及其载体——行政行为。行政强制措施是行政行为体系中,常见而必要的一种类型存在。正如学者指出,行政强制措施是行政主体实施行政活动必不可少的手段,它对于建立和维持良好秩序,保障公民合法权益,实现公共利益,具有重要意义;不过,由于它所涉及的法规范和实务领域非常广泛,加之立法设定的不科学,实践认识不准确等原因,行政执法人员滥用行政强制措施侵害公民、法人和其他组织合法权益的情况比较普遍。[13]的确,如今的公共行政早非传统警察行政可比,它涉及的范围之广,项目之繁杂无法尽数,行政对人民之侵害及其可能都在增强。为此,控制行政权观念产生,但社会对行政权又存在高度的需要和依赖,这无形之中又支持了行政权扩张的正当性。为了使行政权在服务和有限性这对矛盾冲突中找到平衡,监督就成为了一种必不可少的方法,行政(强制措施)检察监督在《宪法》一百二十九条的开放规定之下获得了法律正当性,《人民检察院组织法》的一、条等则为检察机关的法律监督归纳出了主要的实践样态,监督行政是其中之一。这样,行政(强制措施)检察监督就获得了较为充足的法律依据。
  行政强制措施监察监督的宪政基础与法律依据之获得,也于一定程度上说明,检察(权)制度具有独立价值而非行政或司法的附庸。故“立足于其独立价值,在行政法律规范日臻完善的今天‘检察机关能够在多大程度上保障和监督行政法治的实现’是衡量检察机关法律监督属性的重要标准”,[14]也是其价值的重释。
  二、行政强制措施的要件:检察监督的内容
  公共行政是一种借由多样行为所建构的场域之活动,行政法的任务就是将这样的活动掌握于行政系统,并依法结构之。[15]表象上,行政强制措施检察监督指向行为形式——行政强制措施本身。但若非行政强制措施乃是一个在法律基准下,充分清晰地被界定,且被分配一定之法律效果,则它既非行政行为法律形式,亦无法被充分认识和正当适用;换言之,“法律形式完全与法体系存在一种特殊关系”;在法律实务上,“其形成了一个减轻答案找寻之成熟的秩序模式(记忆功能)”;“结构上,行政行为应以一个有距离感的集中化与联系紧密相应法律效果的原则结构(归整功能)”。[16]所以,实质上,行政强制措施检察监督的对象毋宁是经由概念与体系化所规整而来的行政强制措施之要件。法律的社会控制是通过对行为的控制达成的,而法律行为的内容实质上是权利义务关系,各种权利义务及其关系则被立法者抽象成一系列要件之规范系统。所以,行政强制措施检察监督实质是通过对强制措施的“要件”,[17]而非其他的审查来进行合法与合理性监督。对行政强制措施的要件,我国《行政强制法》作出了较为详细的规定,其主要包括:实施主体,适用条件,适用对象和适用程序。
  (一)行政强制措施的要件[18]
  1.实施主体要件
  依《行政强制法》十六、十七条,行政强制措施的实施主体只能是行政机关。并且,只能是“法律法规规定的行政机关”的行政执法人员在“履行行政管理职责”之时依法实施。显然,那些未经法律、法规授权的非行政机关或组织已被排除。不只如此,凡限制人身自由的强制措施也只得由公安、海关等特定行政机关实施。同时,明确规定行政强制措施实施权不可委托。
  2.适用情形
  依《行政强制法》二条,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发、控制危险扩大等,行政机关可采行行政强制措施。至于行政机关于“发生或即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或社会安全事件等突发事件时采取的应急措施、临时措施、金融审慎监管措施及进出境货物强制性技术监控措施等”,则在该法第三条予以“排除”。[19]由此,可以概括出行政强制措施的适用条件:其一,应在行政管理过程中;其二,出于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生或控制危险扩大等考虑;其三,须于法定的行政强制措施种类之中选择适用。
  3.适用对象
  依《行政强制法》二条及第三章相关内容,行政强制措施的适用对象包括人身自由和财物两类。其一,对人身自由的暂时性限制。针对人身自由的行政强制措施比较多样,包括紧急、即时性的行政强制措施,如强制带离现场;保护性约束措施和强制性教育改造措施,如强制戒毒、强制医疗。该法第九条第一项列举了限制人身自由的行政强制措施,并于第十条第二款、第三款否定了法规对该类强制措施的设定权,又于第二十条规定,实施限制人身自由之行政强制措施,除须遵守一般程序,也要遵守特别程序。其二,对财物的暂时性控制。主要涉及对场所、设施或财物的查封;对财物的扣押;对存款、汇款的冻结等。《行政强制法》在“一般程序”的基础上又针对“查封、扣押”与“冻结”分设了较系统的程序。
  4.程序要件
  《行政强制法》针对实施行政强制措施的一般特点,于第十六至第二十一条规定了普适性的一般程序,并以此为基础为一些特殊领域设置了特别程序。这里的一般普适性程序是指,行政机关采行行政强制措施,应告知理由、依据并充分听取当事人的陈述申辩意见。具体是指:除当场采行外,一般应报经行政机关负责人批准——并由两名以上行政机关工作人员施行——出示证件以及查封、扣押决定书——事实、理由、依据及救济方式的当场告知——制作现场笔录——实施查封、扣押的,应制作查扣清单,并由执法人员签名——法律、法规规定的其他程序。《行政强制法》十九、二十条规定的特别程序,诸如当场或事后告知当事人家属实施行政强制措施的行政机地点及期限等;紧急情况下当场采行措施者,事后应即报行政机关负责人补办手续。[20]此外,对查封、扣押和冻结的实施程序也做了详细规定,[21]在此不再展开。
  (二)作为权利义务关系外化了的行为及其要件
  从我国《行政强制法》二条可以看出,作为一种行政行为,行政强制措施在本质上体现了国家(权力)和公民(权利)的关系及其形态。具体而言,在宪政国家,主权在民,即人民权利具有本源性和优越性。但因人们自愿由一群个人组成的机构——国家为其提供公共服务,那么其对国家服务行为的接受、容忍是为必须,即便对这种服务行为进行评价也应有限度,即应该合法、合理、合适。法律与法治显是能够服务于这种要求的优选方案。为此,法律必须概念明确、体系清晰、便于操作。立法者得将法律编织成为一种从概念——原则——规则的规范体系,并在这样一种宏大原理引导下,进一步将法律规则构建成一种从假定——行为模式——法律后果的微观行为系统以将人们向后生活中的交往与交涉行为通过制度与模式化引向秩序。所以说,行为是联系客观法与主观权利的桥梁。它所指涉的范围,乃包括行政强制措施在内的所有法律行为。对法律行为,法律调整的重点就是主体以其外部行为及其结果所表达出来的法效意图。[22]又因“一切法律之效力均为法律所赋予,故法律行为的效力亦为法律所创设”。[23]就行政强制措施这种法律行为来说,这种效力一方面直接导致权利义务的产生、变更和消灭,从而引起法律关系的变动,另一方面也在行政主体和相对人之间设定了一种个别规范。因此,有必要对之进行合法合理性监督。监督判断某种法律行为的效力,主要围绕着以下因素:主体的权利能力与行为能力,效果意思的特性(如合法、确定、可能等)以及效果意思外在形式等。如德国行政法院就认为,“实体的瑕疵”是对行政主体的效果意思的评价,“无权限”与“超越管辖权”是对行政主体权利能力的考察,“形式的违反”是对行政法律行为表现形式的判断。[24]虽然,这种判断及其要素本是因应司法审查(权)而提炼出来并服务于司法,但从目的和功能的相似性上讲,它为行政强制措施检察监督提供了可能和可行方案。在可能性上,因行政强制措施这种行政行为涉及国家强制性权力对公民人身、财产权利的控制、影响甚至侵害,故需要检察监督;在可行性上,为了便于检察机关观察和监督行政强制措施采行,保障其合法与合理性,法律特为其设定了一系列要件:其一,实施主体必须合法,必须是法律、法规授权的行政机关;其二,实施时机必须合法,必须是在履行行政管理职责之时;其三,适用条件必须合法,必须是为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发、控制危险扩大等;其四,适用对象有限,仅涉对人身自由或财物;其五,适用的临时性,仅是对人身自由的暂时限制或对财物的临时控制;其六,必须符合法定程序,包括权利告知——听取意见——作出决定的决定程序,也包括报批——特定人员执行——证件、决定书出示——说明事实、理由、依据与救济权利告知——制作现场笔录——实施、清单制作和签名的实施程序;既包括一般程序,也包括紧急情况下的特别程序。这一系列要件的设置实质上将行政机关的临时性、暂时性限制与控制的强制权力与公民人身、财产权利之间的紧张与协调关系外化为便宜监控的法律行为及其要件。检察机关对行政强制措施的监督需要仰仗这些要件并以行政机关采行强制措施是否符合这些要件所涵摄的“合法性与合理性”[25]作为评价、监督的依据与标准。依此来看,作为行政强制措施检察监督内容的要件本身与要件所涵摄的合法性、合理性标准之间实乃一种效果意思形式和效果特性,或手段与目的之关系。
  三、形式合法性与实质合理性:行政强制措施检察监督的标准
  在一个宪政和法治国家中,

  ······

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