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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
对立法权进行监督:是否必要以及可能?
【副标题】 基于检察机关参与的视角
【英文标题】 Supervision on Legislative Power: Necessary and Feasibility
【作者】 王玄玮【作者单位】 云南省人民检察院
【中文关键词】 宪法;立法法;违宪审查;立法权;检察监督
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)04-02-010【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 2
【摘要】 立法权并非必然是最安全、最可靠的国家权力,相反也是一种可能扩张和滥用的权力,有必要对立法权的行使进行必要的监督。检察机关应当发挥法律监督职能,依照我国立法法的相关规定,积极参与对地方立法合宪性、合法性的监督。在将来条件具备时,参与对法律合宪性的监督。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218260    
  
  在我国宪政架构中,人民代表大会是“国家权力机关”,行使选举权、罢免权、立法权、监督权、重大事项决定权等“国家权力”;全国人民代表大会是“最高国家权力机关”,行使的权力是“最高国家权力”。在人民代表大会行使的国家权力中,立法权仅是其中一种,属二级权力。根据我国《立法法》,这种作为二级权力的立法权的运行及其结果是受监督的。但是,法律又被《立法法》排除在监督对象之外。那么,究竟是否应当对立法权进行监督?如果应当监督,又如何进行监督?这是十分值得探讨的一个重要问题。
  一、对立法权进行监督的必要性
  “对立法权的监督”这一问题在我国法学界探讨相对较少,但在西方法学界则源远流长,最早可以从古希腊古罗马的“自然法”学说中找到萌芽。西方学者在解读“自然法”学说上众说纷纭,有的理解为“道德法”“理想法”,有的理解为“宇宙法”“上帝法”,有的理解为“理性法”“永恒法”,还有的则把它理解为对人的一种信仰,一种对人性的关注。[1]但不论“自然法”是什么,有一点是共同的,自然法是万事万物的既有秩序,是居于实在法之上的更高的理性规则。自然法思想中隐含着一种潜在的法的等级观——自然法相对于实在法是“至上的”,任何法律都不能违背或超越自然法。西塞罗的论述很有代表性:“自然法并不是人心制造出来的东西,并不是各个民族制定出来的一种任意的规定,而是那个支配宇宙的永恒理性的印证。……这是亘古不变之法,而不是仅仅存在于写下来的那一瞬间的法,它的来源与圣灵一样的古老,因为真实、原始、首要的法无非就是伟大的天神用来支配一切的理性”。[2]在“自然法”思想家看来,尽管法律在社会生活中发挥规范作用、处于支配地位,但法律必须符合即自然法的理性(正当的理性),只有这样的法律才是正义的。用英国的科克勋爵在1608年“博纳姆医生案”中的话来阐述,那就是:“如果国会的法令与正义和公理是相矛盾的,或者是不协调的,或者是不可能执行的,那么普通法就要加以控制并裁决该法令无效”。[3]
  文艺复兴后,启蒙思想家们改变了古代“自然法”的传统,不再从上帝或神那里寻找自然法的根源,“天赋人权”及“平等”“自由”等价值观念勃兴。由此为基点,启蒙思想家们创立了现代法治国家的法治理论基础。洛克认识到,个人自由的实现必须有制度上的保障,必须避免权力堕落成为专制性权力。他的方法是分权,立法权与行政权(包括对外权)分立,通过分权限制政府权力,最大限度地“保护社会成员彼此不受伤害,同时将政府侵害公民的机会降至最小程度”。[4]而另一位启蒙思想家孟德斯鸠的分权理论则更为精到,他提出将国家的立法权、行政权和司法权分开,交给三个不同的机关分别负责,让三种权力互不隶属、相互制约。对于行使立法权的议会,孟德斯鸠认为同样应该进行限权,以平民院与贵族院的相互制约来构建议会,平民院行使立法创制权,贵族院行使立法反对权,防止立法权的滥用。启蒙思想家们之所以如此强调权力分立,那是因为他们认为人性的本性是自私的,所有权力——即使是人民主权——都会对自由造成威胁。用“怀疑论”者休谟的话说:“政治作家们已经确立了这样一条准则,即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时,应把每个人都视为无赖——在他的全部行为中,除了谋求一己的私利外,别无其他目的”。[5]
  到十八世纪末,美国的宪政思想家们将分权制衡理论进一步完善,他们对立法监督的重要性、必要性的认识大大提高。美国联邦党人认为,立法权是三权之中最强大、也是最容易被滥用的一个分支。他们提出,立法部门很容易凭借其优势地位侵犯其他部门,“篡夺”权力(legislative usurpations)造成“暴政”(tyranny)。麦迪逊指出:“立法部门由于其他情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛,同时又不易受到明确的限制,因此立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯”。[6]汉密尔顿也说:“立法机构常常表现出企图横蛮控制其他部门的意图;而且,由于立法机构一般有人民站在他们一边,就总是在行动时势头过猛,致使其他政府部门难于维系宪法规定的平衡”。[7]在《联邦党人文集》第七十八篇中,汉密尔顿直接说:“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法”。[8]为了限制立法权,美国的宪政思想家们认为首先应由司法权对立法权进行监督:“……法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设(all the reservations of particular rights or privileges would amount to nothing)”。[9]1803年,首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中将这一设想变为了现实。同时,宪政思想家们还认为合众国总统也应对立法权进行监督——有权对立法机关两院之提案与决议做有条件的否决。“作此规定原非着眼于总统之智慧与品德的高超,乃着眼于立法机关不能全然无过;着眼于立法人员或可侵犯其他部门的权限;或在派别偏见支配下,将立法讨论引入歧途;或在一时激情支配下,作出日后反悔无及的仓促立法等设想之上。授予总统此项权力的首要考虑在于使其具备保卫本身权力的能力;其次则为防止立法部门的仓促行事,有意或无意造成通过有害公益的不良法律”。[10]据统计,从1789年到1984年,美国总统对国会法案的否决一共有2410次(其中95次又被国会以两院分别三分之二多数推翻)。[11]
  在防止立法权力滥用方面,西方宪政思想家们还想出了一个办法:实行两院制。两院制将立法机关分为两个部分,通过两院之间的互相制约,保障立法权力审慎行使,防止立法专横。正如英国思想家密尔所说:“在只有一院的议会的多数,当它取得永久性质的时候,当它由习惯的在一起工作的同样一些人组成,并始终保证在他们自己的议院中的胜利的时候,很容易变得专横和目空一切,如果不必要考虑它的行动是否将得到另一法定权威的一致同意的话”。[12]按照这一思路,不少国家将立法机关分为两个部分,如美国有参议院和众议院、英国有上议院和下议院、法国有参政院和国民议会、荷兰有第一院和第二院、日本有参议院和众议院。这些国家大都规定,法案必须经过两院通过才能生效,通过两院之间互相制衡来制约议会的立法权。
  进入二十世纪,西方思想家们对立法监督的理论还有一些新的认识,其中的代表人物是英国的哈耶克和美国的伊利。哈耶克在考察美国的宪政历史之后,认为现代宪政的核心就是立法问题。在哈耶克看来,“立法实际上不仅是现代政府变坏的手段,现实情况是,被一群急于利用公众权威以改善其命运的民众所驱使”。[13]哈耶克认为,民主也会损害个人的自由,“它也可能以某种形式依然存在于极权主义政体(Totalitarianism)之下”。[14]主权在民,所以立法者的权力无限制,这意味着政府只要是从立法机关获得的权力就是合法的权力,还意味着立法机关可以随意宣布法律,哪怕是损害个人自由的法律。其恶果便是,政府权力无限扩张,法治遭到破坏,自由主义荡然无存。他以二战期间德国的情况为例提出质问:“希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的,因而在法律意义上说,他的所作所为是合法的。但是,谁会因为这种理由而说,在德国仍然盛行着法治?”[15]所以哈耶克认为,立法监督既包括形式上的合法性审查,更要包括实质上的合理性审查。伊利则从代议制民主“失灵(Malfunction)”的角度论述了司法审查的必要性。他认为,如果民选代表的在任者堵塞了政治变革的渠道,或者当一个有影响的多数支持的代表有计划地损害少数的利益,拒绝通过代议制度向少数提供与其他团体同样的保护,“显然在了解这些情况后,我们选举的代表成为最不值得我们信赖的人”。[16]这种对民主的不信任态度,构成司法审查的理论基石。
  回顾西方立法监督相关理论后,可以看出,立法权并非一种总是最安全、最可靠的国家权力,相反也是一种可能扩张和滥用的权力,因而有必要对立法权的行使设计一定的监督机制。
  二、检察机关对地方立法合宪性、合法性监督的参与
  在西方宪政语境下,对立法权的监督主要依靠司法权的违宪审查功能来实现。在美国等一些国家,行政首脑对立法权也有一定的监督制约。在瑞典等北欧国家,议会监察专员(Ombudsman)对立法也有监督职责。[17]但在我国宪政体制中,无论是人民政府还是人民法院,宪法都未赋予它们监督制约立法权的职能,而光依靠立法机关的自我审查和自我监督又缺乏令人信服的依据。[18]因此,宪法赋予法律监督职能的检察机关有必要承担起相应的职能,参与到对地方立法合宪性、合法性监督乃至对国家立法的合宪性监督中来,充当一个审查程序启动机关的角色,配合国家权力机关实现对立法权的监督制约。
  本文探讨的“检察权参与对立法权的监督”含义并不是对人民代表大会行使的“国家权力”的监督,否则就会产生宪法秩序上的混乱。现行宪法已经规定,作为最高国家权力机关常设机关的全国人大常委会监督最高人民检察院的工作,作为地方国家权力机关常设机关的地方各级人大常委会监督同级人民检察的工作。本文所探讨的对立法权的监督,特指对作为二级权力的立法权的监督,其中按现行法律规定又主要是对地方立法权的监督。这样一种探讨,并没有颠覆我国宪法中一级国家机构之间的监督关系。但尽管如此,由于我国的立法机关同时行使着其它“国家权力”,或者说我国的立法权是由国家权力机关来行使的,在这样的背景下,探讨检察权参与对作为二级权力的立法权的监督仍然有着一些理论上的困难,这种立法监督权的行使在操作中也会有诸多不便之处。目前,由于有《立法法》的制度支撑,对地方立法权的监督相对而言比较容易获得接受和认可,在操作上也有了初步的制度基础。2000年颁布的《立法法》九十条第一款规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。根据这一规定,最高人民检察院有权参与对地方性法规、自治条例和单行条例等地方立法的合宪性、合法性的监督。而且,在该条款所列举的国家机关中,最高人民检察院是最适合从事这一监督的机构。[19]国务院作为最高行政机关,在法规备案审查方面的职责主要集中在行政法规及规章是否抵触上位法上,对地方立法关注较少;省一级人大常委会对它们自己制定的地方性法规及批准的自治条例和单行条例,基本上不会主动提出审查要求;最高人民法院可以行使这一职权,但限于司法权的被动性,它不会主动地对地方立法是否抵触上位法进行积极审查;中央军事委员会主要制定军事法规,基本不涉及地方事务。只有最高人民检察院基于法律监督机关的宪法定位,最适合参与对地方立法合宪性、合法性的监督(当然并非唯一的机构)。
  在我国法治实践中,地方立法涉嫌抵触上位法的情况时有发生。1998年发生的酒泉地区中级法院“废除”省人大立法案就是一个典型事例。1998年,酒泉地区技术监督局在一起产品维修纠纷中,依照甘肃省人大常委会通过的《甘肃省产品质量监督管理条例》对惠宝制冷设备有限公司做出了行政处罚。惠宝公司不服处罚,向人民法院提起行政诉讼。酒泉地区中级法院认为该《条例》中有关条款与上位法相抵触,判决书判定:《中华人民共和国产品质量法》并未授权技术监督局对维修者进行行政处罚,技术监督局对惠宝制冷设备有限公司实施行政处罚所依据的地方性法规中授权技术监督局对维修者实施行政处罚,这与《中华人民共和国行政处罚法》中“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的上位法规定冲突,不能作为实施行政处罚的依据。[20]
  还有一起著名的事例是河南省洛阳市中级法院“认定”省人大地方立法“无效”案。2003年,洛阳市中级法院在审理一起种子赔偿纠纷案时也发现了法律冲突问题。就该案中赔偿损失的计算办法,原告主张适用《种子法》,以“市场价”计算赔偿数额;被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》,以“政府指导价”计算。洛阳市中级法院在判决书中认为,玉米种子的价格由市场调节,这是作为国家立法的《种子法》之规定。《河南省农作物种子管理条例》作为省人大通过的地方性法规,其效力位阶低于国家法律,故地方性法规中与国家法律相抵触的条款“自然无效”。这个案件的判决引发了立法机关的强烈不满,河南省人大认为,判决书中的表述是对地方性法规的违法审查,是“严重违法行为”,要求河南省高级法院进行纠正。该案的审判长李慧娟法官一度被免职,后在最高法院的关注下才得以复职。此事件发生后不久,北京、郑州等地的肖太福等四名律师上书全国人大常委会,要求依据《立法法》之规定审查该案所涉地方性法规的法律效力。2004年4月1日,河南省人大常委会通过了《河南省实施〈中华人民共和国种子法〉办法》,自行废止了该《条例》。[21]
  现实表明,地方性法规涉嫌抵触上位法的情况并非偶然。除此以外,地方立法还存在着各种各样的质量问题,如任意限制或者剥夺宪法、法律和法规所赋予的权利,附加宪法、法律所规定义务之外的“法外义务”,违法增设权力,改变中央立法明文规定的幅度、种类和条件,地方立法相互之间存在冲突,等等。[22]显然,地方性法规的合宪合法状况不容乐观,应当引起相关国家机关的重视。如上述两个事例中,相关法院在案件审理过程中就参与了对地方性法规是否抵触上位法的审查。当然,上述事例中地方人民法院在判决书中直接评价或“认定”地方性法规条款效力的做法并不符合我国宪政体制及立法法规定的法规审查程序,但相关法院积极维护法制统一的宪政意识是值得尊重和肯定的。检察机关作为法律监督机关,其监督职责更加不应该缺位,而是应当依照法律规定,积极开展参与对地方立法合宪性、合法性的监督。发现有可能抵触上位法的,最高人民检察院应及时启动审查程序,向全国人大常委会提出审查要求。由于检察机关的角色只是参与并启动审查程序,违宪违法的认定权完全由全国人大常委会行使,因而检察机关开展这项工作并不分割和损害全国人大常委会的宪法监督权,相反是对国家最高权力机关的宪法权威的维护。同时,检察机关开展地方立法监督,一定程度上减轻了全国人大常委会的审查压力和工作负荷。因此,检察机关开展地方立法监督有希望得到国家最高权力机关的支持。[23]
  但现实的情况是,检察机关目前尚未开展地方立法监督。原因可能在于,《

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