查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
政府公共服务外包合同:特征及其治理路径
【英文标题】 Government Public Services Outsourcing Contract: Characteristics and Governance Path
【作者】 李丹萍【作者单位】 云南财经大学法学院
【分类】 行政管理法【中文关键词】 公共服务;外包合同;特征;治理
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)04-12-010【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 12
【摘要】 政府公共服务外包是公共服务多元化供给的主要方式之一,合同是公共服务外包的基本工具,公共服务的含义和供给方式规定了外包合同具有区别于传统政府采购合同的特征,而政府采购法并未对此进行针对性规定。要对公共服务外包合同进行有效的治理,应当从明晰公共服务的内在特性和要求入手,针对政府公共服务外包合同的特点,充分运用合同手段和公法规制手段,调和外包合同中的多元利益诉求,从外包合同的适用范围、合同承包者的资质、合同订立程序、合同绩效评价以及公众参与等方面进行具体制度的完善。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218263    
  
   政府公共服务外包是我国公共服务多元化供给的主要方式之一,从应然状态来看,“民营化作为一种政策工具,其长期的价值和可持续性从根本上依赖于合同管理。”[1]合同是公共服务外包的基本工具,也对行政法以及政府的管理技术提出了新的挑战。一种代表性观点即认为外包合同就是政府采购合同,“公共服务外包无论从主体、资金来源与使用、采购的标的以及外包的形式上看,都比较符合政府采购的特征。”[2]2013年《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》中也规定政府购买服务应当适用政府采购法的规定。这种观点没有就“公共服务”与“服务”进行区分,《政府采购法》将政府采购的对象界定为“货物、工程、服务等”,“服务”的外延是大于“公共服务”的,既包括以政府为对象的服务,也包括以社会公众为对象的“公共服务”。但“公共服务”不同于“服务”,公共服务的特征体现和贯穿于外包合同订立、履行、终止的各个环节中,而政府采购法并未对此进行针对性规定。要对公共服务外包合同进行有效的治理,应当从明晰公共服务的内在特性和要求入手,针对政府公共服务外包合同的特点,找到合适的治理路径。
  一、公共服务的含义和供给方式
  “公共服务”的含义和供给方式规定了外包合同的基本特征,对公共服务的解读是认识外包合同的起点和基础。通过经济学上公共物品的概念来界定“公共服务”是一种主流的研究路径,即将公共服务等同于公共物品。
  有学者将“公共物品”进一步划分为实物与服务两种形态,这种观点限缩了公共服务的范围,认为“公共服务只是包含在公共物品中的以无形的服务方式提供公共物品,物品的生产和消费可以在同一时空分离,服务的生产和消费是时空一体的。”[3]《政府采购法》中将政府采购的对象界定为“货物、工程、服务等”,显然也有将有形的“货物、工程”区别于无形的“服务”的意图。也有不少公共管理学者试图摆脱公共物品理论的窠臼,认为虽然一些公共服务具有公共物品的特性(如同公共服务难以向消费者收回成本),但是,公共服务基于公平性的考虑(就如通过收费服务会导致公共服务的供给不足那样),其内涵比公共物品更为宽泛。公共服务是在社会福利最大化意义上的公共物品,隐含着价值判断,即什么东西应当由政府提供。[4]这些学者通过借鉴新公共管理和新公共服务理论,引入公共利益来重新解释和界定公共服务:“公共服务可以界定为以公共利益为目的提供各种物品的活动。”“公共利益是判定公共服务的内在依据,物品只有与公共利益相联系才具有公共服务的特性。”[5]笔者赞同这种定义,引入利益解释,在以公共物品为载体的基础上,以公共利益作为判断公共服务的依据,其突破在于打破了依据物品属性界定公共服务内涵的传统。
  公共服务的外延有广义和狭义的理解,广义上的公共服务也就是政府从事的所有公共性活动,甚至可以扩展到政府的四大基本职能,即经济调节、市场监管、公共管理和社会服务。狭义上的公共服务,就是政府满足社会公共需要的实际生产活动或者职能之一。在公共服务外包中,公共服务应做狭义的解释,其仅作为政府的基本职能之一,不包括经济调节、市场监管和公共管理行为。据此,可以依照公共服务的内容将公共服务概括为公共安全、公共教育、医疗卫生、社会保障、基础设施、公共交通、环境保护、公共信息、文体休闲、科学技术10个方面。[6]
  公共服务的供给经历了从单一到多元化供给的过程,传统上公共服务的生产和供给是由公共部门来完成的,公共服务在消费上的非排他性使得提供公共服务无利可图,由私人组织生产和提供公共服务是不现实的,在规模效应上也是低效率的,由政府来生产和供给公共服务成为必然的选择。20世纪70年代以后,政府垄断公共服务的合理性开始受到挑战,政府在公共服务领域的角色发生了重要变化——政府的作用不再直接生产公共服务,而是主要确保公共服务的供给。公共服务外包是公共服务多元供给的一种重要形式,政府是公共服务“提供者”,私人组织作为公共服务的“生产者”,由政府向私人组织购买公共服务并提供给公众。将公共服务的政府独家供给,转向由政府、市场主体和非营利组织等主体相互竞争的多元化供给,尤其是非营利组织,在弥补政府失灵、降低行政成本、提高行政效率、培育公共空间、实现善治方面有不可替代的作用。
  公共服务的供给还要遵守持续性原则、适应性原则、平等性原则,“公共服务代表重要的公共需要,公共需要的满足不能间断,否则便会引起严重的社会混乱,这个原则称为公务的继续性原则。”“公共需要随时间而不同,公务的实施必须随需要不同而改变,不论公务员还是公务的使用人,都没有既得权利主张维持公务的继续存在,不能改变,这就是公务的适应性原则。”[7]此外,每一个符合法律规定条件的人都应该享受到公共服务提供的利益,公共服务的供给应当尽量做到使符合条件的人都能平等的享受。
  二、公共服务外包合同的特征
  公共服务是公共服务外包合同的标的,公共服务的特性以及公共服务的供给方式贯穿和体现在外包合同中,也是其与传统政府采购合同存在差异的决定因素。但公共服务的特点和供给方式与外包合同的特点之间并非总是表现为一一对应关系,很多时候会呈现出多因一果或一因多果的联系。
  (一)合同目的的公益性
  公益性是公共服务的内在构成要素之一,公益性是外包合同存在的理由,也是外包合同追求的终极目标。公共利益的概念具有非确定性和动态性,其内涵可谓“言人人殊”,通过概括公共利益的学理特征来描述公共利益也许是更可取的路径。例如,罗尔斯认为:“公共利益具有两个特点,即不可分性和公共性。”[8]也有学者将公共利益的判断标准界定为:主体数量的不确定性;实体上的共享性;道德上的正当性;内容上的独立性;实践上的非营利性。[9]还有人认为公共利益必须具有公共性、利益的重要性、现实性和正当程序性。[10]从这些描述中可见,公共性是公共利益最基本的要素,而公共物品是“公共性”得以实现的载体。[11]从目标、对象、过程方面满足“公共性”的基本要求,是提供公共服务的应有之意。当然,合同当事人间也存在利益冲突,外包合同中的承包者既包括市场主体,也包括非营利组织。市场主体作为经济人必然要考虑收益与成本的问题,承接外包的同时要实现自我利益。尽管如此,公益性仍然是外包合同根本和终极的目的,在外包合同订立和履行的过程中必须保证合同不偏离公益目的。
  而政府采购的是否以实现公共利益为目的?从广义上说,政府部门履行行政职责,完成工作任务的行为都可以视为以公益为目的,但这种公共利益是间接实现的。政府采购的直接目的是为保障政府正常运转或履行某些技术性较强的公务而购买某种实物或服务,政府采购还具有宏观调控、辅助经济政策实现等递进功能,并非向社会公众提供直接的公共服务,而主要是满足政府自身的需求。因此,从严格意义上说,政府采购的公益目的是间接的。而外包合同具有更加强烈和直接的公共利益目的,表现出更多的“强公益性”特征。
  (二)合同标的范围的有限性
  公共服务外包的运用是有边界的,由私人组织生产公共服务的合同外包模式,涉及到的首要问题是将一部分国家本来承担的公共服务委托给私人组织生产是否具有合法性。德国行政法学家毛雷尔在讨论“以私法方式执行行政任务”时即指出:“直接行政任务可以以私法方式执行,但只在特定范围内才具有可行性和适法性。”[12]美国、香港等国家和地区通过对政府核心职能与非核心职能的划分作为判断外包合法性的依据,在我国《政府采购法》和相关法律法规中尚未对政府职能做这样的分类,“行政法律制度是从授权行政和委托行政的角度对合同外包范围进行限制(例如《行政处罚法》中的禁止转委托、《行政强制法》中的行政强制措施权的禁止委托),但并未从一般意义上触及政府职能的基本分类。”[13]一些地方性法规、规章和规范性文件中通过列举的方式对外包的范围进行了规定,但这种列举并非建立在一种公认的,统一的分类标准之上,仍然没有摆脱随意性和不确定性,没有建立起一种真正具有普适意义的判断标准。应当将外包置于行政法治的框架中进行审视,确立外包的合法性判断标准,避免行政主体滥用外包合同造成政府义务的“逃逸”。
  外包范围的界定还要考虑效率因素,公共服务提供中政府角色的界定是一个成本收益的权衡过程,“当安排者和生产者二者合一时,官僚制成本就产生了,即维持和管理层级系统的成本。当安排者和生产者不同时,又产生了交易成本,即聘用和管理独立生产者的成本。两种成本的相对值决定了安排和生产功能分开是否值得”。[14]只有当政府自身无法保证公共服务的提供,或者说,无法更好的实现效率时,委托私人组织提供公共服务才是一个更优的选择。
  (三)合同承包者的多元性
  外包是一种市场化的公共服务供给方式,作为承包者的组织既包括市场主体,也包括非营利组织。在环境卫生、市容管理、公共文化服务等领域,所提供的一般是准公共产品,可以做到收费,承包者多为市场主体,可以通过提供垃圾清运、文化演出、污染防治等服务获取一定利润。而在其他一些更具有慈善性质或具有偏好性的领域,如社区服务、社会救助、社会福利等更接近纯公共产品的领域,非营利组织作为承包者更能契合公共服务的要求。尽管《政府采购法》中对供应商设置了基本条件,如“良好的商业信誉和健全的财务会计制度”、“有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录”、“在经营活动中没有重大违法记录”等,但这些资质条件显然主要是针对市场组织设置的,这些规定也是较为模糊的,非营利组织的资质要求在政府采购法中则是完全缺位的。我国对非营利组织尚未建立比较完善的立法,非营利组织背景不一,有具备官方、半官方背景的组织,也有纯粹的草根组织,非营利组织的数量、规模也存在较大的地域差距。除了本土非营利组织外,在我国还活跃着大量境外非营利组织,向非营利组织购买公共服务会对合同管理带来更大的挑战。
  此外,公共服务的无形性和供给的持续性,使得公共服务很难像实物一样依照统一的质量标准,事先被制造出来并进行评估。外包成功的关键更多的依赖于对承包者的综合能力的判断。综上所述,对承包者设置必要的准入资质非常必要,在选择缔约对象时,应该综合考量承包者的设立时间、规模、内部管理水平、类似服务经验、社会评价等综合能力,以确保公共服务供给的质量和效率。
  (四)合同内容的涉他性
  外包合同要实现公益目的,需要从目标、对象、过程方面满足“公共性”的基本要求。公共性可以视为公共领域体现出的一种利他属性,“公共事务源于个人的需求溢出,即个人需求超出其本人及家庭的满足能力的状态。解决个人的需求溢出问题是公共管理的终极使命,而解决个人的需求溢出问题的唯一途径就依靠公共生活中别人的利他行为,因此公共性就是利他性。”[15]政府公共服务外包合同中这种利他属性十分明显,非常类似于民事合同中“为第三人利益的合同”。王泽鉴先生将为第三人利益契约分为两类:一类是以缩短给付为目的的为第三人利益合同;另一类是具有生计抚养照顾性质的为第三人利益合同,其特色在于合同上的给付自始以归以第三人为目的。[16]外包合同即属于第二类合同性质,外包合同的内容已经部分突破了合同的相对性要求,由承包者向第三人履行合同义务。为第三人利益合同在很大程度上起了改善公共政策、增进社会福利的作用,扩大第三人的保护范围,已成为合同法的新趋势。外包合同中的第三人是不特定的社会公众,社会公众的集体意志以何种方式和途径传达出来,以判断社会公众是否获得了相应的公共服务是十分困难的,实践中更多的是依靠行政主体单方面的监管行为来督促供应方履行义务。外包合同的涉他性需要考虑,在外包合同订立、履行、争议解决的过程中通过何种机制使得第三人——即社会公众能够参与其中,如何体现第三人的意志并维护第三人的合法利益。
  (五)合同履行的高风险性
  外包通过引入市场力量来提供公共服务,政府与承包者之间不是上下级科层制管理与服从关系,而是通过合同建立起来的契约关系,外包合同中“委托代理关系及其产生的问题与企业同样存在,但对政府而言具有特殊的复杂性。传统模式中的基本参与者是竞选官员、行政人员和公民,加上承包商以后,参与者就增加到了四个,这意味着关系的数量翻了一番,其复杂性也将呈指数递增。”[17]委托代理理论提出了两个可能会产生道德风险的假设前提,一是委托人与代理人之间存在利益冲突,承包者在合同中具有自益性,为此不惜牺牲公共利益。在缺乏监督约束的情况下,承包者极有可能会降低服务质量来实现自身利益的最大化。二是委托人与代理人之间存在信息不对称。“代理人往往比委托人掌握更多的信息,这使得委托人对代理人的控制极其困难。委托人在专业技能上难以达到或超越代理人的程度,在服务供给过程中完全处于信息劣势地位。”[18]委托人也同样存在道德风险。“政府服务契约外包的倡导者们不总关心承包商是否像公共雇员那样具有公共责任感和公共精神,这样,公共行政保护社会公众利益的目的和功能必然大打折扣。[19]实践中甚至出现过政府对于承包者的机会主义行为不仅未进行问责,还在绩效考核上帮助其隐藏真实信息的情况。[20]杨解君教授认为,行政契约在克服传统行政法(权力性行政)缺陷的同时,也具有自身的局限性,例如它可能侵害公益或第三人利益,即双方通过“合谋”来达到“双赢”的目的,但却以损害公共利益或第三人利益为代价。[21]政府购买公共服务过程中易出现政府权力寻租、监管失效、形成新的垄断等风险,制约了政府购买公共服务的良性运作与扩展。
  委托-代理理论就是要研究委托人怎样通过最小的代价构建一种有效的契约或机制,以使代理人遵循委托人的最终目标而努力工作,从而最大限度地实现委托人的效用和利益的理论。[22]委托代理理论应对道德风险的措施是建立一系列的合同激励与约束机制,因此,外包合同中详细的合同约定,信息的公开、有效的监督和约束机制都是防范委托人和代理人道德

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1218263      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多