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【期刊名称】 《北方法学》
误读与被误读
【副标题】 从公安机关刑事执法信息公开看《政府信息公开条例》修改
【英文标题】 Misreading and Being Misread: the Amendment of Regulations on Government Information Publicity from the Perspective of Information Publicity of Criminal Enforcement by the Public Security Department
【作者】 周汉华【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 行政法学
【中文关键词】 政府信息公开;刑事执法;免予公开例外;法律实施
【英文关键词】 government information publicity criminal enforcement exception for being exempt from publicity enforcement of law
【文章编码】 1673-8330(2016)06-0005-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 5
【摘要】

政府信息公开的范围是《政府信息公开条例》实施与修改中的难点领域。公安机关刑事执法信息是否应该公开,条例规定非常明确,但司法判例中普遍认定不属于条例适用范围,产生误读现象,过程耐人寻味。立法规定被误读,原因在于混淆知情权制度与行政诉讼受案范围制度,陷入路径依赖,导致的后果是条例赖以支撑的基础被解构,出现各种错位。深入剖析误读与被误读的整个过程,对于更好推进我国法律实施具有很强的借鉴意义。

【英文摘要】

The publicity scope of government information is difficult to cope with in implementation and amendment of Regulations on Government Information Publicity. Whether the criminal enforcement information should be publicized has been specified clearly by this Regulation, however, in judicial judgments the application scope of this Regulation is generally denied and misread, which is rather thought - provoking. The misreading of legislative regulations results from the confusion of the system of right to know and the system of application scope of administrative litigation, which has led to path dependence. Consequently, the foundation which the Regulation is based on is deconstructed and various dislocations have occurred. Therefore, as an effective reference, a thorough analysis of the whole process of misreading and being misread is for better improving enforcement of law in our country.

【全文】法宝引证码CLI.A.1218330    
  公安机关既履行行政管理职能,也履行刑事执法职能,两种职能有很大差别。[1]在政府信息公开领域,围绕这种差别的立法与执法实践演变,一波三折,值得深入研究。这样的个案剖析,不但对于正在进行的《政府信息公开条例》(以下简称为《条例》)修改有现实意义,对于更好推进法律实施也有很强的借鉴意义。
  一、误读的演变过程
  按照《条例》规定,除明确规定不予公开的几类例外,[2]行政机关应当及时、准确地公开政府信息。根据《条例》第2条,“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息”,均要公开。条例并未对行政机关承担的不同职能进行区分,所有履行职责信息都要公开。从条文规定解读,公安机关履行刑事执法职能所形成的信息当然也要公开。[3]
  回顾条例的制定过程,问题会更容易理解。当年,条例的具体草拟部门是国务院信息化工作办公室。2002年12月27日由时任国务院信息化工作办公室主任曾培炎签发并报国务院的《中华人民共和国政府信息公开条例(草案)》第25条共有七类不予公开的例外,其中第(六)项是“与刑事执法有关,公开后会影响犯罪侦查、公诉、审判与执行刑罚,或者影响被告人公平受审判权利的信息”。[4]也就是说,公安机关刑事执法信息原则上应该公开,只有具备例外规定的情形才免予公开。该草案经征求相关部门意见后由国务院信息办修改为2004年10月版草案并提交国务院法制办。直到2006年2月国务院法制办讨论稿仍然包括第(六)项“妨碍对违法犯罪活动的查处或影响公正审判的信息”。从立法意图与过程来看,行政机关刑事执法信息原则上应该公开的立法思路一直没有变化,虽然最后通过的文本只有第14条国家秘密、商业秘密、个人隐私三类例外加上第8条“三安全一稳定”兜底条款。
  《条例》2008年5月1日实施后,涉及公安机关刑事执法信息是否应该公开的最著名案例当属清华大学学生朱令急性铊中毒信息公开行政复议案。
  朱令急性铊中毒案是当时社会影响很广的一起刑事案件。2008年5月12日,朱明新(朱令之母)向北京市公安局申请公开朱令案“立案侦查、侦破过程和结果”。5月30日,北京市公安局作出《政府信息不予公开告知书》,答复不予公开,理由是“法律、法规及相关规定不予公开的其他情形”。7月9日,朱明新向北京市人民政府提出行政复议申请,要求撤销被申请人作出的不予公开告知书。北京市公安局在行政复议答复书中称,申请人要求公开的信息内容,是公安机关在行使刑事执法权过程中制作的刑事侦查卷宗,属涉密材料,不属于《政府信息公开条例》规定的政府信息公开范围。
  本案之所以轰动一时,不仅因为案件的社会影响大,还因为在复议过程中,复议机关依法中止案件审理,就相关法律适用问题向国务院法制办进行书面请示,国务院法制办相关部门将研究结论告知复议机关后才恢复案件审理。同时,本案采用案审会形式,由非常任委员(学者)与常任委员共同审理,各位委员一致认为《条例》并未豁免公安机关刑事执法信息公开义务。2009年3月16日,北京市政府撤销北京市公安局《政府信息不予公开告知书》,[5]等于否定北京市公安局提出的刑事执法职能抗辩理由。
  从道理上说,公安机关刑事执法信息公开,条例规定明确,立法意图与过程清晰,行政复议典型案例已经给出答案,司法解释等权威文件均没有相反规定,[6]故事至此应该告一段落,但是,后面的演变过程却有些出人意料。
  通过实证分析发现,司法实践中绝大多数判例均认为,公安机关一方面是国家的治安行政机关,承担着国家的治安保卫任务,同时,公安机关又承担着打击刑事犯罪的刑事执法任务,是国家司法机关的重要组成部分。公安机关在履行法定职责过程中涉及到的执法信息有依刑事诉讼法授权形成的信息和依公安行政管理法律法规形成的信息。公安机关依照刑事诉讼法履行刑事执法职能形成的信息不属于《条例》第2条规定的政府信息。[7]除极个别判例中公安机关的这种主张被法院否定以外,[8]在绝大部分判例中法院都支持公安机关的立场。
  采用刑事执法职能标准,一个重要的条件是确定刑事执法职能的起始时间。实践中,不同案例一直有不同的判断标准。在《条例》实施当月发生的“XX诉上海市XX公安局政府信息公开案”中,法院认为,“公安机关对涉嫌犯罪的材料进行审查并作出立案与否的决定是其在刑事诉讼活动中履行司法侦查机关的职责,在此过程中所产生的如立案或不予立案的处理情况等相关信息,不属于政府信息的范畴”。[9]但是,在“白文平诉漯河市公安局郾城区分局信息公开案”中,二审法院的裁定结论正好相反:“立案属于刑事诉讼程序的第一阶段,只有正式立案后,刑事诉讼的程序才正式启动。立案之前的初步调查并非《刑事诉讼法》明确授权的行为,应属于人民法院行政诉讼可予审查的行政行为”。[10]在“陈国民诉如皋市公安局信息公开案”中,法院认为,“从控告开始,被告如皋市公安局即依刑事诉讼法的授权行使刑事司法职权,进行相关的调查,以查明是否存在犯罪事实,查获犯罪嫌疑人,证实罪与非罪,为检察机关提起公诉和人民法院审判打好基础”。[11]但是,在“王荣诉如皋市公安局政府信息公开案”中,该法院认为刑事执法程序应该从刑事案件正式立案侦查以后才开始。[12]由此可见,在刑事执法程序的起点上,不同案件的判断标准存在一定的差别,这应该是信息公开行政诉讼采用刑事执法职能标准引起的一个新问题。
  在少数案例中,公安机关会以其他方式处理信息公开申请,而不是以履行刑事执法职能作为抗辩理由。[13]但是,由于其他方式涉及到实体证明义务,公安机关败诉的可能性更大。比如,在“谈某诉上海市公安局闸北分局案”中,[14]原告所住小区发生凶杀案,警察虽然赶到小区,但凶手隐藏在小区内,未被及时抓获,稍晚原告丈夫在小区遭遇凶手并被杀。为此,原告申请被告公开当日接警后外派处置故意杀人案现场警员名单及职务。被告没有以履行刑事执法职能为由拒绝提供信息,而是根据原告的申请,作出政府信息公开申请告知书,告知内容如下:您(原告)要求获取的信息属于政府信息公开范围,现将该政府信息提供给您,芷江西路派出所民警,民警警号分别为033792和033267。进入行政诉讼后,法院经审查认为,原告提出的政府信息公开申请的具体要求是获取当日凶案现场所有警方人员的相关信息,但被告在未有任何询问、说明的情况下,径行提供当日110出警民警的相关信息,该答复未针对原告的申请作出全面回应,不符合《条例》的规定。据此,法院判决撤销被告作出的政府信息公开申请告知书,并要求被告针对原告的申请依法重新作出答复。可见,以履行刑事执法职能为由直接排除《条例》适用比采用其他方式进行实体抗辩要有效得多,这可以解释为什么公安机关在信息公开行政诉讼中愿意选择以履行刑事执法职能作为抗辩理由。
  上述这种总体趋势明确、少数个案例外的状态一直延续到2014年9月13日最高人民法院发布全国法院政府信息公开十大案例。在“奚明强诉中华人民共和国公安部案”中,一审法院北京市第二中级人民法院、二审法院北京市高级人民法院均认为,奚明强向公安部申请公开的三个文件及其具体内容,是公安部作为刑事司法机关履行侦查犯罪职责时制作的信息,依法不属于《政府信息公开条例》第2条所规定的政府信息。该案作为全国政府信息公开十大案例发布,标志着最高人民法院在最后一道防线承认两种职能划分对于《条例》第2条的意义。随后,2016年1月21日,公安部印发《公安机关办理政府信息公开行政复议案件若干问题的规定》第3条规定,“公安机关履行刑事司法职能过程中制作或者获取的信息、党务信息,以及申请人以政府信息公开名义进行法律政策咨询,或者要求确认相关行为、文件的合法性的,不属于政府信息”。从行政程序源头明确公安机关对于《条例》第2条的适用原则,最终完成整个闭环。
  二、为什么是误读
  显然,《条例》第2条规定的行政机关“履行职责”在实践中普遍被解释或者推定为履行“行政管理”职责。[15]从法律解释规则来看,这种解释方法明显有违文本字面原意,是对《条例》的一种误读,《条例》的适用范围明显被缩小。
  从《条例》制定过程来看,第2条其实并不存在立法疏漏。在《条例》制定之前,一些地方性法规、地方政府规章率先确立政府信息公开制度。但是,受到行政诉讼中行政行为与刑事执法行为区分的影响,这些地方性法规、地方政府规章均普遍强调“履行行政管理职责”,将行政机关刑事执法信息排除在适用范围之外。例如,《深圳市政府信息网上公开办法》(2004)第2条规定,“本办法所称政府信息是指深圳市各级人民政府及其部门以及依法行使行政管理职能的组织在履行行政管理职责或提供公共服务过程中制作、获得或掌握的依本办法应公开发布的文件、数据、图表等资料”。《杭州市政府信息公开规定》(2004)第2条规定,“本规定所称的政府信息,是指各级人民政府及其职能部门以及依法行使行政管理职能的组织,在履行行政管理职责或提供公共服务过程中制作、获得或掌握的依照本规定应当公开发布的文件、数据、图表等档案、资料”。武汉、宁波、苏州、海南、黑龙江等地也均有类似规定。《上海市政府信息公开规定》(2004)第2条虽然没有明确规定履行行政管理职责,但第10条第(五)项只免予公开“与行政执法有关,公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会威胁个人生命安全的”信息,可以推论其基本逻辑是完全排除行政机关刑事执法信息的法律适用。同样,尽管《广州市政府信息公开规定》(2002)第2条没有明确规定履行行政管理职能,但整个规定的其他部分体现的也都是以行政行为为判断标准的基本思路,不包括刑事执法信息。
  《条例》第2条并没有沿用各地方普遍采用的“履行行政管理职能”表述,背后体现的是完整的知情权理念,目的是实现政府信息公开制度的整体跃升。[16]
  自2000年以后,党和国家在一系列重要文件、法律法规中明确确立知情权的地位,[17]将知情权作为扩大人民民主,保证人民当家作主的一项基本制度,从各个方面进行规划和部署。作为人民民主专政的社会主义国家,国家一切权力属于人民,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。这样,知情权是一切权力属于人民原则的必然要求,是主人与公仆之间的关系,是权利与权力之间的关系。为有效当家作主,人民必须首先知道政府机关在做什么。按照条例规定,凡涉及公民、法人或者其他组织切身利益的、需要社会公众广泛知晓或者参与的,行政机关都要主动公开。行政机关是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,教育、医疗卫生、计划生育、供水、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位,只要没有条例规定的几种例外情形,不论其履行的是什么职能,均有公开信息的义务,让老百姓知情,受人民群众监督。可见,不论是公开的范围还是履行公开义务的三类主体,《条例》的要求均远远超出“履行行政管理职能”的范畴。
  在我国,“履行行政管理职能”曾经是确定行政诉讼受案范围的一个条件,[18]是处理行政权与司法权关系的一条原则,处理的是行政权与司法权两种公权力之间的关系。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第(二)项,公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。这条规定是很多司法判例中将“履行职责”解释为“履行行政管理职责”的主要依据。[19]简言之,一些地方是在用行政诉讼的受案范围来界定知情权的边界。
  然而,知情权制度与行政诉讼受案范围制度是两个层面完全不同的制度,前者是根本政治制度的必然要求和有机组成部分,后者只是一项诉讼制度。用后者去定义前者的适用范围,不但混淆两个不同的制度,造成制度错位,还会削足适履,导致知情权的范围被大大限缩,降低其制度意义。其实,对于公安机关刑事执法信息公开而言,法院审查的并不是刑事执法行为的合法性(行政诉讼不可能审查刑事执法行为),只是判断刑事执法信息公开是否符合法定条件,是否应该公开。在刑事执法领域引入信息公开制度,既不会影响、干扰刑事执法程序与刑事司法制度,也不会影响行政诉讼受案范围划分。相反,将公安机关刑事执法信息排除在《条例》适用范围之外,会使这部分信息回到《条例》制定之前的状态,公安机关愿意公开就公开,愿意公开多少就公开多少,不愿意公开就不公开,并且缺乏法律救济途径保障。[20]条例全面建立知情权制度,恰恰就是要解决这些问题。[21]同时,用行政诉讼受案范围界定知情权范围,必须借助具体行政行为分析框架与司法技术。然而,正如有法官敏锐地意识到的,“政府信息公开是政府公共服务语境下的事实行为”。[22]用一套具体行政行为理论去分析、框定事实行为,还会造成制度的二次错位。[23]
  另外,根据《宪法》,我国实行人民代表大会制度,一府两院对人大负责,受人大监督。公安部是国务院组成部门,是国务院主管全国公安工作的职能部门。《宪法》第89条第(八)项规定国务院领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作,第107条规定县级以上地方各级人民政府依法管理本行政区域内的经济、教育、文化、民政、公安、监察、计划生育等行政工作。不论公安机关承担什么职能,它的机关性质是由《宪法》确定的,不会改变。同样,人民法院并不因为也承担一定的行政后勤、裁判执行等职能而成为行政机关。在公私法边界模糊、职能越来越交叉的时代,行政机关承担诸如行政立法、行政执法、刑事执法、行政协议、公共服务、资产管理、居间裁决、仲裁调解、行政指导等多种职能已经是常见现象,不能因为职能的多样化影响行政机关的性质,更不能将知情权的边界定位在具体行政行为范畴之内。在我国,不仅公安机关承担刑事执法职能,司法行政机关、国家安全机关、海关管理机关等也承担一定的刑事执法职能,但我们不能因此否定这些机关作为行政机关的基本定性,更不能将它们都排除在《条例》适用范围之外。
  放到比较法视角下,答案就更为简单。《行政诉讼法》修改之前,我国行政诉讼受案范围深受大陆法系国家行政行为理论影响。但是,在政府信息公开领域,大陆法系国家与其他国家一样,都不存在根据行政行为性质来界定政府信息公开范围的做法。对于行政机关履行刑事执法职能(非行政行为)形成的政府信息,不但均在信息公开法的适用范围之内,并且原则上均需公开,除非有法定的豁免公开理由。[24]比如,法国1978年《行政文件获取法》、德国2005年《联邦政府信息获取法》均规定,对于正在进行的行政或者刑事执法信息,只有公开后会对执法活动产生有害影响的才豁免公开。我们对国外制度的了解与借鉴,明显存在片面化现象。
  三、为什么会被误读
  必须承认,《条例》会被误读,首先是因为《条例》对于免予公开的例外规定不够周延,本身无法满足现实需要。如前所述,各国信息公开法普遍将执法信息作为一项单独例外加以列举,使其能够在满足法定条件的情况下免予公开。这样做的依据在于,执法权与执法信息本身有其特殊性,既不能不公开(如国家秘密、商业秘密、个人隐私),又不能全部一下子都公开,必须单独设计一类例外。
  执法权是国家专属权力,是法律强制力的集中体现,既攸关执法对象的生命、自由与财产,也直接关系公共利益。执法过程不仅涉及执法部门内部多部门、多层次合作,还需要不时与当事人、举报人、控告人、利害关系人、其他执法部门、律师、媒体、社会等互动与沟通,以体现执法过程的民主性、公开性与公信力。执法不但要结果公正,也要过程公开,让大家看到公正的实现。执法信息如果不公开,别说执法过程缺乏公正性、权威性,就是正常的执法活动也无法进行。另一方面,执法信息可能涉及当事人、利害关系人的商业秘密、个人隐私,也可能涉及国家秘密或者执法部门不能公开的技术侦查手段、程序;在执法过程终结之前,相关信息提前片面泄露,还可能会对犯罪嫌疑人、执法对象、利害关系人等造成不良影响,对裁判者与执法者形成无形压力,形成未审先定的舆论审判局面,不利于维护执法的公正性与公信力。因此,执法信息的公开,需要考虑案件涉及的不同因素,选择最恰当的时间点,在个案中逐个确定,实现不同价值之间的平衡。[25]在各国信息公开法中,体现为执法信息的单独例外规定。执法信息原则上需要公开,但对符合法定条件的执法信息不予公开,如果发生争议,由司法机关进行最终判断。这样的制度设计,既能满足执法需要,又能贯彻执法公开与公众知情参与等基本原则。


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