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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
家暴案中受虐妇女“以暴制暴”行为的正当防卫适用
【作者】 陈飞杨冬【作者单位】 云南大学法学院云南大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 家庭暴力;以暴制暴;正当防卫;受虐妇女综合症
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)05-20-011【期刊年份】 2016年
【期号】 5【页码】 20
【摘要】 家庭暴力中受虐妇女“以暴制暴”最终将丈夫杀死的惨案,受到了司法界的高度关注。对于在家庭暴力中杀害施暴人而被追究刑事责任的受虐者,其暴力行为具有一般暴力性犯罪的构成要件要素,但在主观恶性、社会危害等要素上区别于一般暴力性犯罪。四部委联合发布《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》第十九条对家庭暴力进行合理限度内的制止行为认定为正当防卫。鉴于受虐者特殊的状态和我国对正当防卫条件的严格限制,“受虐妇女综合症”可以为正当防卫各要素提供归宿,解决因防卫时间和防卫限度缺失使正当防卫难以应用的困境,为家庭暴力的受虐者在定罪与量刑上提供依据。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218278    
  一、研究背景和问题提出
  楚雄彝族自治州中级人民法院审理了一起因家庭暴力杀夫而引起的刑事诉讼案件:长期遭受家庭暴力的被告人,终在无法忍受丈夫的虐待和对自己家人的生命威胁,将酣睡中的丈夫残忍杀害。家庭暴力下的反抗行为转化而成的“以暴制暴”行为进而上升为刑事案件,是近年来家庭暴力案件的突出表现。如何在刑法上合理、有效地预防和对家庭暴力中的“以暴制暴”行为进行裁量已经是一个亟待解决的问题。
  法院一般把家庭暴力认定为家庭纠纷,一旦发生伤亡案件,则按照刑法来定罪量刑。由家庭暴力引发的“以暴制暴”案件只能根据行为人具体实施的犯罪行为以故意犯罪来处罚,但这种处罚难以反映出“以暴制暴”行为的本质特征。司法实践中,家庭暴力中妇女“以暴制暴”案件的量刑幅度差异很大,根据情节、手段的不同,轻至四年,重至十五年。尤其是在2000年左右,量刑上甚至达到无期或死刑[1]。笔者整理近五年来法院判决书发现,2015年是“以暴制暴”案件在量刑上的一个转折点。所以选取了2012年—2015年(表1)和2015年后(表2)全国因家庭暴力而导致“以暴制暴”的案件进行对比分析。
  表1[2]:2015年前法院对因家庭暴力“以暴制暴”案件的裁判
  

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│案件    │情节/手段  │是否自首│罪名   │刑期    │终审法院   │
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│漳州刘培敏案│持刀猛戳腹部│是   │故意杀人罪│有期徒刑十五│漳州市中级人民│
│      │、颈部、腿部│    │     │年     │法院     │
└──────┴──────┴────┴─────┴──────┴───────┘

  

┌──────┬──────┬────┬─────┬──────┬───────┐
│案件    │情节/手段  │是否自首│罪名   │刑期    │终审法院   │
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│阿克苏曹新民│斧头击头部 │是   │故意杀人罪│有期徒刑十五│新疆维吾尔自治│
│案     │      │    │     │年     │区高级人民法院│
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│成都杨红案 │持刀捅刺胸部│是   │故意伤害罪│有期徒刑十二│四川省高级人民│
│      │      │    │     │年     │法院     │
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│广州周焕喜案│勒脖子、捂口│是   │故意杀人罪│有期徒刑十年│广东省高级人民│
│      │鼻     │    │     │      │法院     │
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│唐芳案   │刀捅    │是   │故意伤害罪│有期徒刑十五│四川省高级人民│
│      │      │    │罪    │年     │法院     │
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│沈阳赵淑梅案│铁锤击头部 │是   │故意杀人罪│有期徒刑十二│辽宁省沈阳市中│
│      │      │    │     │年     │级人民法院  │
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│朝阳市于子凤│鼠药毒死  │是   │故意杀人罪│有期徒刑十五│辽宁省朝阳市中│
│案     │      │    │     │年     │级人民法院  │
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│榆林市聂某某│铁锤击   │是   │故意杀人罪│有期徒刑十年│陕西省榆林市中│
│按     │      │    │     │      │级人民法院  │
└──────┴──────┴────┴─────┴──────┴───────┘

  表2[3]:2015年后法院对因家庭暴力“以暴制暴”案件的裁判
  

┌──────┬──────┬────┬─────┬──────┬───────┐
│案件    │情节/手段  │是否自首│罪名   │刑期    │终审法院   │
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│温州曹瑰案 │刀砍切大腿、│是   │故意杀人罪│有期徒刑八年│温州市中级人民│
│      │捅刺腹部  │    │     │      │法院     │
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│温州姚荣香案│钢管击头、菜│是   │故意杀人罪│有期徒刑五年│温州市中级人民│
│      │刀砍颈   │    │     │      │法院     │
├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│昆明马琼案 │刀刺脖子  │是   │故意杀人罪│有期徒刑五年│昆明市中级人民│
│      │      │    │     │      │法院     │
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│温州姚文翠案│丝袜勒颈  │是   │故意杀人罪│有期徒刑四年│温州市中级人民│
│      │      │    │     │六个月   │法院     │
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│青岛朱惠杰案│刀砍颈、头部│是   │故意杀人罪│有期徒刑十二│山东省高级人民│
│      │      │    │     │年     │法院     │
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│烟台姜某案 │刀捅    │是   │故意伤害罪│有期徒刑五年│烟台市福山区人│
│      │      │    │     │      │民法院    │
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│呼伦贝尔市张│刀刺    │是   │故意杀人罪│有期徒刑三年│内蒙古呼伦贝尔│
│某某案   │      │    │     │      │市海拉尔区人民│
│      │      │    │     │      │法院     │
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│湖北文金美案│锄头击打  │是   │故意杀人罪│有期徒刑六年│湖北省建始县人│
│      │      │    │     │      │民法院    │
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│唐山张秀玲案│锄头砸   │是   │故意杀人罪│有期徒刑八年│河北省唐山市中│
│      │      │    │     │      │级人民法院  │
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  根据表1和表2,可以总结出以下几点:其一,2015年前和2015年后,“以暴制暴”案件情节相同或者相似的案件其量刑差异很大,以表1的朝阳市于子凤案为例,鼠药毒死,相对于表2中用刀刺,其手段明显没有后者残忍,前者被判处十二年有期徒刑,后者被判处三年。这种变化的主要原因是2015年3月四部委发布了《关于依法办理家庭暴力形式案件的意见》及典型案例,为此类案的审判提供了参考。其二,“以暴制暴”案件量刑的主要依据在于犯罪行为的情节手段。情节重的故意杀人行为如用刀砍死和情节较轻的故意杀人如用绳勒死两者在法定刑幅度的量刑明显差异。其三,“以暴制暴”案件以故意杀人罪定罪,少数案件认定为故意伤害罪。
  受暴妇女“以暴制暴”案件的裁量现状,根源在于对案件实际认识有限。家庭暴力中受暴者“以暴制暴”行为同一般暴力行为如杀人、抢劫关系如何,其本质上是否有区别,这些问题值得研究。定罪上,由于受暴妇女“以暴制暴”案件研究的缺失,导致法官判处此类案件时依据故意杀人、故意伤害罪的相关规定来定罪,在法律事实上把此类案件与一般暴力犯罪的违法构成要件等同,归为同一类型犯罪。量刑上,法官的自由裁量权很大,判决的结果与法官的主观因素密切相关。国内反家暴立法的出台,妇联的积极促成和社会因素对家暴案件审判上的干预,间接影响到了“以暴制暴”案件的判决,以至于裁判者不得不采取“重罪轻判”的方式来权衡法律与情感之间的关系——一方面依据刑法的相关罪名定罪,另一方面通过兼顾受虐妇女的可怜悯之处,达到法理与情理的统一。综合这些因素,归纳发现我国对类似案件量刑上经历了三个阶段:第一阶段:死刑、无期(2005年左右)—第二阶段:有期徒刑10年以上(2012年-2015年)—第三阶段:有期徒刑3年以上10年以下(2015年后)。故意杀人罪的量刑减轻,即使杀人手段、情节相同,不同时期的量刑也明显差异。这种类案量刑的差异,有违法制统一原则,也造成司法不公。对受虐妇女“以暴制暴”行为的合理界定,探析其本质特征与内涵,在此基础上对该行为的准确定性,才能为此类案件的裁量提供指引。
  家庭暴力案件中“以暴制暴”行为的刑事裁量中,需要解决以下问题:(一)归纳和总结家庭暴力中妇女“以暴制暴”行为的本质特征,确定其核心内涵;(二)在共同特征与核心内涵的基础上,对家庭暴力中女性“以暴制暴”行为在理论上如何进行合理的认定;(三)在理论上为家庭暴力中妇女“以暴制暴”找到解决路径,在司法实践中如何公平公正地做出裁量。
  二、家庭暴力中女性“以暴制暴”的本质和内涵
  犯罪构成要件要通过类型化的方式来表现,这需要从大量不特定的案件事实中选取能决定案件性质的重要特征,同时结合相关理论形成对实际裁量具有指导作用的规范。因此,家庭暴力中妇女“以暴制暴”行为特征的挖掘与探析,能够确保类案具有稳定的核心内涵,可以应对不同形式的家庭暴力妇女“以暴制暴”案件,确保该类型案件的事前预防和事后裁量。
  (一)家庭暴力中女性“以暴制暴”行为本质
  家庭暴力中女性“以暴制暴”行为肇始于家庭暴力,因为“以暴制暴”行为实质上是一种反抗行为,即遭受家庭暴力的受暴人,为摆脱家庭暴力强加给自己的痛苦,通过暴力行为对施暴者进行的反抗行为。如果隔断之前的家庭暴力,仅从这种反抗行为来看,其伤害、杀人行为属于侵害他人的健康权、生命权的法益侵害行为,考察其动机、主观意图之后,行为具有违法性,成立故意伤害或者故意杀人的罪名没有任何疑问。但是,部分学者认为,这种反抗行为属于“正当防卫”,但是针对正当防卫需要必备的现实性与紧迫性又必须找到其根据,在司法实践中,大部分“以暴制暴”案件都是受暴妇女在施暴人睡眠中或者醉酒等丧失意识的状态下实施的,所以很难满足正当防卫中“不法侵害必须正在进行”,也就是紧迫性的要件。因此,不能简单地把受暴者“以暴制暴”的行为归为犯罪行为或者用正当防卫阻断违法性来认为不构成犯罪。
  认定家庭暴力中女性“以暴制暴”行为本质,首先探析家庭暴力的本质。关于家庭暴力,有的学者认为,家庭暴力是指发生在家庭成员之间,主要是夫妻之间,一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方身体、性、精神等方面人身权利,以达到控制另一方目的的行为。[4]美国律师协会认为家庭暴力是在一方亲密伴侣使用身体暴力、胁迫、威胁、恐吓、隔绝孤立以及情感、性、经济暴力试图保持对另一个亲密伴侣的权利控制时,就会发生家庭暴力。[5]家庭暴力的本质是权利控制,这种内涵型的定义概括出了家庭暴力的实质,按照这种定义,亲密伴侣之间,不管是实施什么表现形式的行为,只要这种行为有权利控制的因素,就是家庭暴力。加拿大法律认为,家庭暴力是由施暴者实行暴力、胁迫、懈怠或者疏忽等方式对另外的人的行为,该行为对于被侵犯人在生理上或心理上的完整性或者她的权利、自由以及情感都有损害。[6]我国《反家庭暴力法》第一章第二条所称的家庭暴力,是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为,其把家庭暴力认定为是对“身体、精神的侵害行为”,这是对家庭暴力外在表现形式的高度抽象概括,只要其行为具有侵害的特征,就是家庭暴力。综上所述,本文认为家庭暴力家庭成员之间,一方以控制另一方为目的,而实施的以暴力或者语言为表现形式的侵害行为,这种行为是侵害法益的行为。那么,家庭暴力中女性“以暴制暴”的实质是反抗施暴者对受虐者生命和身体健康的重大威胁而做出的暴力性行为。
  (二)家庭暴力中女性“以暴制暴”行为的归属
  家庭暴力中女性“以暴制暴”行为是侵害他人法益的行为,与一般暴力犯罪有联系但又有区别。犯罪的实体是违法与责任,违法的本质是侵害法益(刑法的目的是保护法益),责任是就违法行为对行为人的非难。[7]家庭暴力作为一种暴力行为,不管施暴者的暴力行为还是受暴者“以暴制暴”的反抗行为,作为一种侵害他人健康权、生命权的法益侵害行为,只要行为人对符合构成要件的违法行为具有责任,就构成犯罪,当然要受到刑罚。但是,这种“以暴制暴”的行为与一般的暴力行为是否有区别,因为对这种行为界定,直接影响法律对该行为定罪量刑。正如刑法第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”所以,两种暴力行为之间的关系值得研究。日本学者认为暴力犯罪是指伴随着暴力的犯罪,如强盗、暴行、伤害等,所谓暴力,包含暴行以及威胁行使暴力。[8]我国学者认为,“所谓暴力犯罪,通常是指犯罪人使用暴力或者暴力相威胁而实施的犯罪。从刑法学的角度看,凡是刑法分则规定的以暴力为特征作为犯罪构成要件的各种犯罪都应该认定为暴力犯罪。[9]刑法涉及到暴力的规定,总则主要有“暴力犯罪”和“暴力性犯罪”两个概念。《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。[10]”《刑法》第81条第2款规定:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”以上两条规定分别是对暴力行为的列举和对带有“暴力性”的犯罪行为的列举,都是对使用暴力手段严重危及人身安全的犯罪行为的表现形式的规定,并没有概括性的给出暴力犯罪的概念。笔者认为,是否属于暴力犯罪,不仅要看行为中是否使用暴力(如实际的暴力,使用暴力抢劫、强奸等),而且要看行为人是否使用暴力等手段威胁(心理上暴力,如敲诈勒索罪中使用暴力对他人实行威胁),据此来界定暴力犯罪的内涵和外延。
  家庭暴力中的妇女“以暴制暴”行为属于刑法中的暴力行为,具有形式上的违法性。受暴妇女使用工具器械如刀、斧头等对施暴人身体施以痛苦致其伤亡,犯罪对象针对施暴者,犯罪目的是使施暴者停止对自己的暴力。但是,妇女“以暴制暴”行为和一般的暴力犯罪又有区别,根据前述,该行为是为了反抗家庭暴力行为而进行的侵害行为,犯罪动机是为终结自己和家人遭受的家庭暴力,其危害行为伴随着施暴者的死亡而终结,并不危及第三人,社会危害性小。刑法分则中关于暴力犯罪的各罪,如“故意杀人罪”、“故意伤害罪”、“抢劫罪”以暴力为构成要件要素的犯罪,针对的是社会不特定对象,家庭暴力中的妇女“以暴制暴”行为仅仅针对家庭生活中对自己施行家庭暴力的施暴者,如果整体性、联系性地考察该案件的事实时,会发现该行为在损害施暴者人身法益的同时,保护了受暴者自己和家人的法益,从现有正当防卫理论出发,这并不能阻却其故意犯罪的成立。即使考虑到受害者(施暴者)具有明显的过错,根据《刑法》的规定,故意杀人的量刑中,被害人过错是酌定的从轻情节,这也没有给出具体量刑规定,因此,从刑法入罪的基本理论来看,受虐妇女“以暴制暴”行为具备了构成要件该当性。但我们并不能因此而入罪,违法性分为形式违法性和实质违法性,形式违法性是通过构成要件推定的,而实质违法性,则需要排除违法阻却事由。[11]在形式违法性的基础上,我们要遵循实质违法性和有责性判断最终来认定受虐妇女“以暴制暴”行为。
  三、家庭暴力中妇女“以暴制暴”行为的定性
  家庭暴力中妇女“以暴制暴”行为的核心内涵确定之后,才能为此类型案件争议的处理提供基础与核心依据。综合国内外关于

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