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【期刊名称】 《政法论坛》
对新时期中国法制现代化的理论反思
【英文标题】 On the Characteristics of China’s Legal Modernization Since 1978
【作者】 黄文艺【作者单位】 吉林大学
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 法制现代化;供给主义;威权主义;精英主义
【英文关键词】 Legal Modernization;Supplierism;Centralism;Elitism
【文章编码】 1000—0208(2007)02—013—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 13
【摘要】 改革开放新时期中国的法制现代化呈现出若干相互关联的风格或特征,呈现出供给主义、威权主义、精英主义等三个基本特征。供给主义是指由国家通过立法满足现代化过程中社会的制度需求的理论主张和实践,它以“供给创造需求”和“立法为惟一法律”为前设。威权主义是指依靠强大而有权威的政党和政府来领导全体人民进行法制现代化建设的理论主张和实践。精英主义是指由政治法律精英在政府之内代表政府或在政府之外协助政府领导和推进法制现代化事业的理论主张和实践。这些特征既构成了中国法制现代化在目前阶段上取得相当大成功的基本经验,同时也是中国法制现代化进程已展现出来的种种困难和将来所面临的诸多风险的症结之所在。
【英文摘要】 China’s legal modernization in the new era of reform and opening—up is moving forward, with some interconnected characteristics which are called Supplierism, Centralism and Elitism in this article. Supplierism insists that the state should make laws to meet the urgent needs for social norms and institutions. Centralism emphasizes that a strong centralist state would be needed to make legal modernization happen. Elitism contends that elitist legal profession is central to advancing the process of legal modernization. They are both important factors in making great progress in China’s legal modernization, and the main sources of serious difficulties and risks in its process.
【全文】法宝引证码CLI.A.116268    
  
  在过去的30年里,中国的法制现代化在不断推进的过程中逐渐展现出若干相互关联的风格或特征,尽管有的风格或特征仅仅是初露端倪。这要求我们的法制现代化研究不能仅仅停留于从应然层面对中国法制现代化模式的理论规划、设计上,还必须从实然层面对中国法制现代化的进程及其特征进行理论反思和检讨。本文试图进行第二方面的理论工作,并通过对改革开放新时期中国法制现代化几个基本特征的理论反思,揭示出中国法制现代化相当复杂的现实构造和可能前景。当然,和真正复杂的法制现代化过程相比,本文的分析可能是极为局部性的、轮廓式的。
  一、供给主义
  当社会处于急剧的变革或转型的过程中时,往往会大面积地出现“社会失范”或“制度空白”的问题。也就是说,当社会在较短的时间内产生出大量前所未有的新行为、新关系、新问题时,原有的社会制度系统难以对这些新行为、新关系、新问题的调整或控制提供有效的规范、制度、程序,因而面临着如何产生出社会所急需的新的制度系统的问题。这一问题可称为“制度生产模式”问题。按照“国家与社会”的分析框架,解决这一问题的思路和模式有两种:一种是由国家通过大规模的立法或变法的方式予以供给,有学者称这种模式为“变法”模式{1},我则称之为“法律供给主义”;另一种是由社会通过自生自发的方式逐步地演化出来,这种模式可称为“法律进化主义”。不管我们在学术上如何看待和评价法律供给主义,它无疑已经成为中国现代化过程中占主导地位的制度生产模式。
  应当看到,法律供给主义在中国有着很强烈的现实诱因。这个现实诱因就是,新时期的法制现代化建设是在一种非常态的情况下,即几乎是一片法律废墟的前提下起步的,因而法律供给显得尤其必要和紧迫。按照邓小平在当时的说法,“现在的问题是法律很不完备,很多法律还没有制定出来,往往把领导人说的话当做‘法’,不赞成领导人说的话就叫做‘违法’,领导人说的话变了,‘法’也就跟着改变。所以应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”{2}(p.146)这样,我们也就不难理解他说的另外一段实际上后来成为我们的法律供给政策的话了:“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此,法律条文开始可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定全国通行的法律。修改补充法律,成熟一条,就修改补充一条,不要等待‘成套设备’。总之,有比没有好,快搞比慢搞好,”{2}(p.147)
  其次,法律供给主义在中国有很深厚的意识形态基础。从清末以来,通过“变法”而实现制度变革和社会变革一直是中国社会的主流观念,尽管不同历史时期表达这种观念的话语形式有所不同。清末的维新派试图通过“变法”而实现国家的“维新”、“图强”;[1]在辛亥革命胜利后,孙中山领导的中华民国临时政府力图通过制定《临时约法》等法律,建立一个民主主义的新国家;[2]在1949年,中国共产党宣布废除一切压迫人民的法律、法令,制定保护人民的法律、法令,建设一个社会主义的新中国;1978年以来,执政党和政府强调尽快完善社会主义法制,保障改革开放和现代化建设事业的顺利进行。这种观念不仅在政治场域占主流,在学术场域也很盛行。在通过“变法”而实现社会变革的理念的支配下,法学界、特别是部门法学界的理论研究主要表现为一种立法层面的法律研究,即关于法律该如何制定、修改、完善的研究。
  我们必须承认,法律供给主义在实践中取得了相当大的成功。在“有比没有好,快搞比慢搞好,多比少好”{3}(p.5)的供给主义立法政策下,中央和地方政府充分调动各种立法能力和资源,并且不断加快立法的步伐和速度,在较短的时期内生产出了数量非常可观的各种形式的法律,初步构建了一个较为齐整的制定法体系。全国人大常委会领导人宣布,在九届全国人大期间,我国已形成了以宪法为基础,以民事、刑事、经济、行政和诉讼等方面的基本法律为核心,以各种不同层级的法律、法规、规章为内容的法律框架,初步形成了有中国特色的社会主义法律体系。人们也普遍认为,中国法治建设的中心问题已经从无法可依转向有法不依。
  然而,无论是从理论上,还是从实践上,我们都能发现法律供给主义所存在的诸多的困难和风险。在此,笔者试图从批判法律供给主义的两个理论前设出发来揭示其内在的困难和风险。这两个理论前设分别是“供给创造需求”的前设和“立法为惟一法律”的前设。
  法律供给主义之所以称为“供给主义”,很重要的原因在于它所包含的下述假设:合理生产的法律产品会刺激公众对法律产品的需求和消费。在经济领域,某些商品并非是先有消费者的消费需求而后才有生产商的生产,而是先有生产商的生产而后才激发起消费者的消费欲望。也就是说,生产商可以通过合理的设计和制造商品而发掘出消费者自己先前未意识到的欲望和需求,就仿佛商品的供给“创造”出了消费者的欲望和需求。法律供给主义论者相信,供给创造需求的市场法则同样适用于法律领域。政府所供给的法律产品,并不必然因为它们不是该社会所固有的或不是公众所熟悉的,而为公众所不齿。只要政府所供给的法律产品是合理的,就会激发出公众的消费欲望。法律供给主义的这一推论并非仅仅是逻辑上的,而是有其现实的有效性和解释力的。我们可以从法律实践中找出法律供给创造法律需求的实例。例如,在笔者看来,婚姻家庭法领域的诸多制度变革都创造出了法律需求,如婚前财产公证制度、夫妻财产协议制度,可算作比较成功的法律供给。
  但另一方面,许多法律出台后实施情况不佳,又似乎使法律供给主义这一推论在现实面前常常碰壁。在笔者看来,碰壁的原因不能简单地归结为法律供给与法律实践脱节,笔者将从法律产品与普通产品的区分人手来分析其深层原因。法律供给创造法律需求这一推论的理论缺陷在于把法律产品混淆于普通商品。法律产品至少在两个方面不同于普通商品:首先,消费者对法律产品的消费偏好受到文化和社会语境的强烈制约,纵然法律产品是高质量的产品。[3]一项在某一社会行之有效的理性的法律制度被移植到另一个社会后,由于受到后一个社会的文化和社会环境的制约,可能难以激起其社会成员的消费欲望,因而导致法律移植的失败或效果不理想。从激励理论的角度来观察,法律本身是一种重要的激励机制。[4]法律通过给行为人的行为设定成本或收益,从而激励行为人按照法律所设计的行为模式行动。但是,在一个复杂的社会体系中,法律的激励功能会受到许多因素的干扰和影响。有学者分析了执法人员公正执法的积极性、行为的可观测性和可验证性、惩罚的程度及其对行为主体效用水平的影响等因素对法律的激励功能的影响{4}。这些因素无疑对法律的激励功能有影响,但是它们本身更受深层的文化、社会环境因素的制约。
  下面,本文将以环境法为例来说明文化和社会环境因素如何导致法律的激励功能失效,从而最终导致法律实施效果不佳。我们知道,环境法是改革开放以来立法数量最多和发展速度最快的法律部门之一,目前已经形成了以9部环境保护法律、15部自然资源保护法律为核心的环境法体系。但同时,环境法可能也是实施情况最不理想的法律部门之一。在“环境问题依然相当突出,环境形势十分严峻”的情况下,近几年全国人大常委会把环境法的实施情况作为执法检查的重点领域,认为“当前的主要问题并不是无法可依,而是有法不依、执法不严、违法不究”。[5]主要原因是地方政府缺乏执法的积极性,企业缺乏守法的积极性。为什么地方政府缺乏执法的积极性呢?这在很大程度上不是由于地方政府执法人员法制观念不强或法律素质不高,而是由于长期形成的社会观念和体制对地方政府环境执法所产生的负向激励作用。这种社会观念和体制包括以经济增长率为主要指标衡量发展速度的发展观、以经济增长率为主要标准评价干部的能力和成绩的政绩观、以经济增长率为主要因素考核和提拔干部的用人机制以及地方政府的财政收入主要来源于地方企业的财政体制。此类社会观念和体制不仅导致地方政府对本地企业的环境污染行为坐视不管,甚至诱使地方政府充当本土企业的环境污染活动的保护伞。
  为什么企业缺乏守法的积极性?首先当然是因为利益的驱动,因为治理污染的成本很高。本来,环境法的作用就是通过给排污企业设定严格的法律责任而抑制企业的此种利益驱动,并激发企业的守法积极性。但由于地方政府怠于执法,不但导致这一正向的激励机制失效,而且产生“守法吃亏、违法占便宜”的负向激励。从文化方面找原因,个人和企业之所以缺乏遵守环境法的积极性,乃是因为相当多的国民缺乏保护环境的公共心。许多研究国民性的学者都批评中国人的一大缺点是缺乏公德或公共心。美国传教士明恩溥认为,中国人缺乏公共精神{5}(p.92—97)。梁启超在分析中国“至今不振”的原因时多次指出,中国人缺乏公德或公共心。他指出,有一公物于此,在西人则以此物我固有一份也,乃拥护而保全之,使我能长享有此份;在中国则以为此物我固有一份也,乃急取我一份所有者割归独享,又乘他人之不觉或无力抵抗,则并他人之一份所有而篡取之。其驯良者,则以为此等事虽有利非我独享,虽有害非我独挡,闭门不管而已{6}(p.188)。环境乃是一种典型的公物,当前中国的环境问题乃是梁启超所说的“急取我一份”而无人“保全之”的典型问题。
  法律产品不同于普通商品的第二个方面,是公众对法律产品的消费依赖于律师的法律服务。现代法是非常专业化、技术化的,只有借助于律师的法律服务,法律信息才能传递到公众那里,公众才能利用和遵守法律。当然,执政党和政府早就认识到将法律传播和普及到公众的重要性。因而法律供给不仅仅是简单地向公众发布法律了事,而是连续多个五年计划组织大规模的普法运动,主动“送法上门”、“送法下乡”。尽管这场送法运动也产生了某些积极作用,例如,向公众传播了一些进步的法律观念和基本的法律知识,但不可能将公众打造为法律专家。公众必须以律师为中介才能进行法律消费。因此,法律供给创造法律需求的假定,要以消费者能便捷地获得律师的法律服务为前提。然而,律师的法律服务并不是无偿的,而且往往是费用高昂的。只有那些支付得起昂贵的律师费的消费者,才能获得律师的法律服务,也才能消费得起法律产品。在此,我们看到,财富是制约法律需求和消费的瓶颈。目前我国法制现代化建设中的一个突出问题,就在于广大的农村和基层民众由于缺乏律师等法律专业人才的法律服务或帮助,而在很大程度上被拒之于现代法制的大门之外。这样,当他们遇到矛盾或纠纷时,往往不是诉诸于法律的途径,而诉诸于最原始的方式。这可能是近年来暴力性群体事件为什么不断增多的一条重要原因。
  法律供给主义另一个潜藏的理论前设是“立法为惟一法律”的法律一元论。在法律供给主义论者看来,国家是法律产品的惟一生产商,国家立法是法律产品的惟一形式。这种“立法为惟一法律”的法律一元论受到很多思想家和理论家的质疑和批评。例如,哈耶克反对以理性设计的立法为惟一法律的“社会秩序规则一元观”,坚持一种关于法律(“内部规则”)与立法(“外部规则”)二分的“社会秩序规则二元观”{7}。内部规则是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则,外部规则是指社会组织(政府是最大的组织)有意识地制定或发布的规则。哈耶克通过确立“社会秩序规则二元观”,旨在反对以外部规则侵扰或替代个人行动自由得以保障的内部规则。西方的法律多元主义也反对以国家法(制定法)为惟一法律的法律一元论,认为社会生活中实际上存在着多种有效的社会规范和秩序,国家法不过是其中的一种社会规范和秩序而已。[6]
  国内一些学者也从类似的理论立场出发来批判中国法制现代化的研究和实践中存在的法律一元论。他们认为,中国法制现代化过程中存在着国家制定法与民间法并存的二元格局,前者包含更多西方因素,后者包含更多传统因素{8}{p.12—18}。他们提出,民众规避乃至违反国家法律和政策的行为,并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致,而完全有可能是当事人作出的合乎民间规范或秩序的、追求自身利益的理性选择,甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择{9}(p.464—467)”。在反对法律一元论的同时,他们更为强调民间法和非正式制度在现代法治形成过程中的作用。他们认为,社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序,没有这些非正式制度的支撑和配合,国家的正式制度也就缺乏坚实的基础,甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序{10}(p.8—10)。此类批评彰显了立法过程中所可能发生的国家的法律供给与社会的制度演进之间的冲突。这种冲突是法律供给主义不可避免的风险。立法作为国家推动现代化变革的重要机制,不可能完全顺应现存的非正式制度和民间秩序,而是要引导和推进非正式制度和民间秩序的变迁。这样,现代化过程不可避免地会出现国家制定法与社会非正式制度之间的相互冲突。只要政府与社会之间具有良好的沟通和互动机制,这种冲突可以通过两者之间的适当妥协而加以缓解或化解。因此,问题的关键,不在于国家制定法与社会非正式制度之间是否会有冲突,而在于政府和社会之间是否存在有效的沟通和互动机制。
  “立法为惟一法律”的理论前设,不仅容易导致法律供给对其他规则、秩序的侵扰和压制,而且容易滋生“立法权无限制”、“立法万能”的观念。如今,这类观念随着全社会重视立法、国家加强立法而开始滋长,并在立法实践中有所体现。在《立法法》的起草过程中,人们更多关注和讨论的是立法权如何分配的问题,而很少关注和讨论立法权的限度问题。正如哈耶克所说的那样,“那些关于谁应当拥有这种权力的讨论,却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题,即这种权力应当扩展到多大范围。”{11}(p.113)对于立法权来说,首要的问题是这种权力的范围有多大,其次才是这种权力由谁行使。在现代社会,立法权同行政权、司法权等其他政治权力一样都是有限的权力。但是,《立法法》对立法权的限度或范围问题避而不谈,实际上是对“立法权无限制”观念的一种默认或纵容。在立法实践中,某些立法主体所制定的一些不必要的甚或有害的立法,已经初步地显示了立法权无限制的可能危险。正如有的学者所言,“有的法并非实际生活所急切需求的,而是立法者为了‘完备’自己的法的体系或本部门、本地方的法的整体,或是为了贪多,甚至仅仅为着通过立法彰显自己政绩,考虑为政一场应当确立界碑而制定的。”{12}(p.18)
  就此而言,法律供给主义的另一种风险是立法权的滥用。减少或避免这种风险的一种比较易行的思路是对立法权加以明确限制。我们可以借鉴国外的成功经验,从立法的事项、方式、程序等方面进行限制{13}(p.97),防止立法权的随意行使。另一种更加难以操作的思路是给立法者设定法律责任。[7]从理论上说,一项错误的立法的恶劣影响远远大于一次错误的行政行为和司法行为,因为它可能导致千百次错误的行政行为和司法行为。因而,如果我们只要求行政者、司法者对其错误的行为承担责任,而不要求立法者对其错误的立法承担责任,显然不符合平等对待的法律精神。古希腊的洛克里斯城邦有一条法律,提出一项新法律的人必须在脖子上套一根绳子,只有当新法被证明有效而且有利时,他才能摘掉绳子,如果情况相反,人们会勒紧绳子将其处死{14}(p.67)。在雅典城邦,假如一项法律经实施产生了不良效果,任何一位公民都可以向这项法律的提出者进行攻击。虽然这些古老的做法在今天已不足为鉴,但启示我们只有给立法者设定适当的法律责任,才能有效制止立法权的不节制和滥用。
  二、威权主义
  关于法制现代化的推进方式,法学界通常认为有两种基本模式:一种是早期西方国家所走的“社会演进型”法制现代化,一种是发展中国家目前正在进行的“政府推进型”法制现代化{14}。我把后一种模式称为“威权主义”[8]法制现代化模式。这里所说的“威权主义”是指一种依靠强大而有权威的政党和政府来领导全体人民进行整体性社会改革的政治主张和实践。威权主义体制的一个根本特征是执政党和政府既拥有合法性意义上的较大的政治权威和影响力,又拥有实际意义上的强大的社会控制能力和力量。我之所以把后一种模式称为“威权主义”,是因为这种模式的核心特征并不在于是否由政府推进,而在于是否有强大政府。如果政府软弱、涣散,即便有推进现代化之心,也很难有推进现代化之力。某些非洲国家正是由于没有强大而有权威的政府,很难真正走上“政府推进型”现代化之路。
  改革开放新时期我国法制现代化事业的推进在很多方面都表现出明显的威权主义特征。例如,在领导体制上,坚持执政党对政法工作的领导的原则。执政党对政法工作的领导,主要表现为制定政法工作的方针政策、决定政法机关人事任免和协调政法机关之间的关系。执政党对政法工作的领导,增强了政法系统按照国家法

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【注释】                                                                                                     
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