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【期刊名称】 《政法论坛》
有关巨额财产来源不明罪的几个问题
【英文标题】 About Several Issues of the Crime of Holding a Huge Amount of Property with Unidentified Sources
【作者】 侯国云【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 巨额财产;来源不明:客观要件:共犯,立法缺陷
【英文关键词】 Huge Amount of Property;Unidentified Sources;Objective Element;Accomplice;Defect of Legislation
【文章编码】 1000—0208(2003) 01—085—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 85
【摘要】

“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”和“非法获取巨额财产”不是巨额财产来源不明罪的客观要件,本罪的行为只能是不作为,不作为特定义务的来源是司法人员的责令。行为人受到责令时,如实说明其巨额财产来源于贪污、受贿,不能视为自首。行为人的本罪被定罪判刑后,又查明其以本罪判处刑罚之涉案财产为贪污、受贿所得,则应根据不同情况分别处理。国家工作人员的亲属可构成本罪共犯。为弥补本罪之立法缺陷,应直接将本罪以贪污或受贿罪论处。

【英文摘要】

That“judicial organizations cannot make clear the true source of a huge amount of property”and“illegally obtained huge a mount of property”is not the objective essential requirement of the crime of holding a huge amount of property with unidentified sources The act of this crime can only be an omission The particular obligation of omission is the order of judicial functionary When an actor was charged,he honestly confessed that the sources of the huge amount of property were defalcation and bribery This cannot be regarded as a voluntary surrender Arter the actor was convicted and sentenced for the crime,the alleged property was proved to be the income from defalcation and bribery through investigation,then punishments shall be made according to different situations The relatives of state governmental officials can constitute the accomplice of the crime In order to make up the defects in the legislation concerning the crime,it shall be directly convicted as the crime of defalcation or crime of bribery

【全文】法宝引证码CLI.A.115739    
  
  巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,且差额巨大,经司法机关责令其说明来源而本人不能说明合法来源的行为。本罪最初是由1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》加以规定的,1997年修订刑法时将其正式纳入刑法典。刑法设立这一犯罪的目的,是为了进一步严密法网,以便更有效地惩治腐败,保证国家工作人员公务活动的清正与廉洁。但是,十多年来的司法实践证明,设立这一罪名,并未收到预期的效果。甚至在个别案件中,不但未收惩罚腐败之效,反而起到了保护腐败的作用。因此,关于巨额财产来源不明罪的存在价值,近年来倍受人们关注。本文拟就巨额财产来源不明罪的几个疑难问题作些探讨,并以此就教于理论和实际部门的同仁们。
  一、关于客观要件的问题
  关于巨额财产来源不明罪的客观要件,有以下几个问题需要讨论:
  1“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”能否成为本罪的客观要件。近几年出版的刑法学教科书和发表的有关文章,有不少都认为“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”也是构成本罪的客观要件之一,以至于有人认为此种观点成了理论上的一种通说。比如有些书中写道:“本罪在客观方面应具备以下三个内容:……(3)司法机关无法查清巨额财产的真实来源”。而且强调说:“这也是构成本罪的不可缺少的客观方面的条件”。[1]其理由是:如果司法机关能够查明巨额财产的真实来源系通过某种犯罪所获得,就应以该罪追究刑事责任,而不能以巨额财产来源不明罪论处。只有在司法机关确实无法查清巨额财产的真实来源时,才能以本罪论处。如果从表面上直来直去地推论,此种观点似乎是成立的。但若深入一层进行分析,就会发现,此种观点存在以下问题:第一,不符合法律的规定。因为刑法条文中并未将此内容作为客观要件加以规定;第二,不符合刑法理论。理论上讲的犯罪客观要件包括行为、结果、因果关系、时间地点、工具、方法等等,这些都是与行为人(或称被告人)紧密相联 的。而“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”与行为人毫不相干,根本不可能成为犯罪构成的客观要件;第三,不符合逻辑规律。司法机关追查巨额财产的真实来源,属于司法机关在刑事诉讼活动中的职务行为,无法查清巨额财产的真实来源,是司法机关职务行为中无能为力的表现。犯罪的客观要件则是犯罪在客观方面的具体表现,这些具体表现正要靠司法机关的职务行为去查证。因此可以说,犯罪的客观要件是司法机关职务行为需要查证的对象。显然,职务行为不可能成为其要查证的对象的一部分。否则,从逻辑上是讲不通的:第四,混淆行为性质。犯罪的客观要件主要是犯罪行为,追查巨额财产的真实来源,是司法机关的职务行为。把查不清真实来源划入犯罪客观要件,无异于把职务行为与犯罪行为混为一谈。
  有的学者把“司法机关无法查清”作为本罪的客观要件,可能是过多地注意了这样一个问题:查清了就构成别的罪,查不清才构成此种罪。所以如此,完全是由于看问题的方法出错而引起的。改变了看问题的方法,就可以看清事物的本质。比如,发现某人有100万元的存款超过其合法收入,事后查清有30万元为受贿所得。这时候,如果认为行为人应当说明合法来源的是100万元巨额财产,那么,司法机关查清的30万元不构成本罪,查不清的70万元才构成本罪。似乎“司法机关查不清”就成了客观要件。但若把30万元看作是已经查清的,不需要行为人加以说明,需要行为人说明合法来源的只是司法机关查不清的70万,而不是100万。这时候就可以发现,这70万元只要行为人不能说明合法来源,就构成了巨额财产来源不明罪,而不需要“司法机关无法查清”来充当客观要件。就这两种看问题的方法而言,显然后一种更符合客观实际。因为在司法实践中,当已经查明30万元为受贿所得后,自然不会再责令行为人说明这30万元的合法来源。而只会再追问那70万元的合法来源。可见,看问题的方法出错,也是导致上述错误观点的原因之一。总之,笔者认为,“司法机关无法查清巨额财产的合法来源”,不是巨额财产来源不明罪的客观要件。
  2.“非法获取巨额财产”是不是本罪的客观要件。近年来有学者提出,巨额财产来源不明罪的客观要件,应当由表现为作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒不说明巨额财产的真实来源两种行为所构成,并认为这两种行为都直接源于明确的法律规定。作者引用了刑法395条的规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论”,然后指出:“其中‘非法所得’与‘本人不能说明其来源是合法的’分别为非法获取巨额财产与拒绝说明巨额财产来源两行为的法源根据”{1}(P.13)。笔者认为,“非法获取巨额财产”并不是本罪的客观要件,“非法所得”也不是这个要件的法源根据,或者说,从法条中“非法所得”这一表述中并不能得出“非法获取巨额财产”是本罪的客观要件的根据。这是因为,法条中“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”这一表述并未强调超过合法收入的巨额财产一定就是非法获取的。换言之,刚刚发现超过合法收入的巨额财产时,并不能肯定这些巨额财产一定就是采用非法手段获取的,否则,也就不必责令其加以说明,而是应该直接予以相应的处罚了。当行为人在被责令说明的情况下却不能说明其合法来源时,其差额部分才“以非法所得论”。如果行为人能够说明其巨额财产的合法来源,其差额部分则不以非法所得论。可见,这里的“以非法所得论”是以行为人“不能说明其合法来源”为前提的,而不是以行为人“非法获取巨额财产”为前提的。另外,“以非法所得论”只是一种推定,是一种处理结果,并不是行为人的行为方式。因而,不能以条文中有“非法所得”几个字,就从中推断为“非法获取”是行为要件。当然,从司法实践来看,行为人拒不说明巨额财产真实来源的,其巨额财产不可能不是以非法手段得来的。尽管如此,刑法并未把“非法获取”规定为本罪的行为要件。也就是说,按照刑法395条的规定,不论行为人的巨额财产是不是非法获取的(从理论上讲,也可以不是非法获取的),只要他违抗责令,不能说明巨额财产的合法来源,就足以构成巨额财产来源不明罪。可见,“非法获取巨额财产”这一行为并不是本罪的客观要件。
  3.巨额财产来源不明罪的行为属于作为还是不作为。关于巨额财产来源不明罪的行为方式,理论界有两种不同的观点。一种观点认为,该犯罪的行为属于不作为,即拒不说明其巨额财产的合法来源。另一种观点认为,该犯罪的行为属于作为和不作为的结合。此种观点具体又分为两种意见。第一种意见认为,这里的作为与不作为都是指拒不说明巨额财产来源的行为。并认为,拒不说明财产来源,既可以是采取捏造事实、制造伪证掩盖财产的真实来源,这属于作为;也可以是对财产的真实来源缄口不语,这属于不作为。第二种意见认为,这里的作为是指行为人非法获取巨额财产的行为,不作为是指行为人拒不说明巨额财产真实来源的行为。
  笔者赞同前述第一种观点,认为巨额财产来源不明罪的行为只能是不作为。认为该罪的行为是作为与不作为的结合的观点,值得商榷。此种观点的第一种意见,把行为人捏造事实、制造伪证的行为看作是一种作为,显然是只从表面看问题,而没有深入事实深层的缘故。深入一层看问题就可发现,行为人之所以捏造事实、制造伪证,掩盖巨额财产的真实来源,其真正的目的或者说其行为的实质仍然是拒不说明财产的真实来源。从此种意义上讲,其行为的实质仍然是不作为。所谓的捏造事实、制造伪证只不过是一种假象而已。第二种意见认为本罪的行为是非法获取巨额财产和拒不说明巨额财产的真实来源两种行为的结合,前者为作为,后者为不作为。前文我们已经分析过,虽然非法获取是巨额财产必不可少的聚敛手段,但刑法谨防骗子并未把非法获取的行为规定为本罪的构成要件,而是只强调“不能说明其来源是合法的”。也就是说,只要不能说明财产来源的合法性,不论其巨额财产是不是依靠非法手段获取的,均不影响犯罪的成立。既然“非法获取”不是犯罪构成的要件,那么,尽管它是一种作为的形式,也不能纳入本罪的客观要件。
  综上所述,巨额财产来源不明罪的行为只能是不作为,而不可能是作为,也不可能是作为与不作为的结合。
  4.不作为特定义务的来源是什么?前文已经提到,巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为。按照刑法理论之通说,犯罪的不作为必须以负有某种特定的义务为前提,只有在负有特定义务而又不履行该义务时,才有可能构成不作为犯罪。同样道理,巨额财产来源不明罪的不作为也必须以负有特定的义务为前提,这个特定的义务就是行为人必须说明其巨额财产的真实来源。关于这一点,理论界没有争议,但对于这一特定义务的来源却有不同意见。多数学者认为,该罪不作为的特定义务来源于法律的明文规定。有的认为是直接来源于刑法395条的明文规定,也有人认为是来源于刑法395条和1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》的明文规定,还有人认为是来源于刑法395条刑事诉讼法93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的明文规定。笔者认为,以上三种意见都是值得商榷的。其实,该罪行为人必须说明巨额财产真实来源的这种特定义务,既不是直接来源于刑法395条的明文规定,也不是来源于中共中央、国务院1995年关于收入申报的规定,更不是来源于刑事诉讼法的规定。因为,刑法395条的规定是“责令说明”,也就是说,迫使行为人必须说明财产来源的压力出“责令”,而不是出自法律的规定。谁来责令?当然是司法人员。这说明,虽然有刑法395条的规定,但如果司法人员不发出责令,行为人就不必说明巨额财产的来源。可见,“说明财产真实来源”这一特定义务是直接来源于司法人员的责令,而不是直接来源于刑法的规定。1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》是针对全体县(处)级以上领导干部规定的,并不是针对犯罪嫌疑人规定的。况且,根据这一规定,县(处)级以上领导干部只有申报收入的义务,这与巨额财产来源不明罪行为人必须说明巨额财产真实来源的义务并不是一回事。正因为如此,犯罪嫌疑人虽然是县(处)级以上领导干部,在正常申报程序之外,如果没有受到司法人员的责令,他就不必主动说明其巨额财产的真实来源。而在正常的申报程序中,他即使违反规定,不如实申报收入情况,也不一定会构成巨额财产来源不明罪。可见,1995年中共中央、国务院发布的那个申报规定,也不是本罪行为人特定义务的真正来源。至于刑事诉讼法93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定,就更不能说是本罪不作为特定义务的来源了。因为这一规定是施用于一切犯罪嫌疑人的,而不是专门针对巨额财产来源不明罪规定的。对于巨额财产来源不明罪的嫌疑人来说,如果违抗责令,拒不说明巨额财产的真实来源,就可以构成犯罪。但对于其他案件来说,犯罪嫌疑人如果不如实回答侦查人员的提问,并不会因此而成立一个新的犯罪。可见,刑事诉讼法93条的规定,也不能认为是巨额财产来源不明罪不作为特定义务的法律来源。
  笔者认为,本罪行为人特定义务的来源只有一个,这就是司法人员的责令。因为,只有在司法人员发出责令的情况下,行为人说明的义务才得以产生,如果司法人员不发出责令,行为人就不必说明。说到这里,还需要指出一个问题:传统观点一直认为,不作为特定义务的来源只有三个,一是法律的明文规定,二是职务或者业务上的要求,三是先行行为引起的义务。这是不够的。事实上,不作为特定义务的来源决不仅限于这三个方面。比如,接受委托、基于契约、基于法律地位或法律授权等等,都可以成为不作为特定义务的来源。命令更应该成为不作为特定义务的来源,这是毋庸置疑的。
  二、行为人受到责令时,如实说明其巨额财产来源于贪污、受贿,这种如实说明,可否视为贪污、受贿犯罪的自首?
  刑法67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”。国家工作人员被发现其财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大,但司法机关并不掌握其巨额财产的真实来源,或者说司法机关并未掌握他的其他罪行,这时,在责令说明的情况下,他如实说明巨额财产是通过某种犯罪手段获得的。那么,对于他非法获得巨额财产所构成的犯罪(比如贪污)来说,可否认定为自首呢?
  将此种情况与刑法不能给市场做人工呼吸

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孟庆华. 巨额财产来源不明罪客观方面问题探讨(J).甘肃政法学院学报,2001,(6).

{2}中国社会科学院法学研究所,编.中日公务员贿赂犯罪研究(C).北京:中国社会科学出版社,1995

{3}李泽沛.香港法律概述(M).北京:法律出版社,1987.

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