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【期刊名称】 《政法论坛》
关于《民法草案·物权法编》制定若干问题的意见
【副标题】 中国政法大学物权立法课题组*
【英文标题】 Opinions on Several Problems of Making the Draft of the Civil Code of China?Part of Jus Rerem
【英文副标题】 Research Tearm in Charge of the Program of Legislation of Right in Rem in China University of Political Science and Law
【作者】 中国政法大学物权立法课题组【作者单位】 中国政法大学
【分类】 物权
【中文关键词】 民法草案;物权法编;所有权平等保护;整体结构;登记机构;准物权
【英文关键词】 Draft of Civil Code;Part of Jus Rerem;Equal Protection of Ownership;Macrostructure;Registration Institute:Se rni Right in Rem
【文章编码】 1000—0208(2003) 01—050—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 50
【摘要】 日前提交全国人大常委会第一次审议的《中国民法草案》中的“物权法编”,仍然存在若干问题,建议至少在以下方面考虑修改:强化所有权平等保护的思想:调整物权法的整体结构;物权变动的要件设计为强制性规范;建立统一的不动产登记机构;增设先占、添附等动产所有权的取得方式;规定取得时效;肯定拾得人的报酬请求权;不动产不适用善意取得;建筑物区分所有权不必要作为独立一章规定:邻地利用权回复称为传统法上的“地役权”:不动产相邻关系与地役权的关系并存但分别规定;土地承包经营权的登记仅产生对抗效力;宅基地使用权可有限制流通;准物权应以单行法另行规定;让与担保可暂不规定;占有保护适用有权占有:物权的保护方法有待加强。
【英文摘要】 There are still some problems in the making of the“part of Jus Rerem”in the Draft of the Civil Code of China which has been subrnitted to the Standing Committee of NPC for discussion for the firsttime.Proposals on the revision are given in the following aspects:the idea of protecting the equality of ownership shall be strengthened:the macrostructure of Jus Rerem be readjusted:the elements for the changes in the rights in rem shall be designed to be mandatory norms:uniform registration institutes of realestates be set up;the way to acquire the personal properties such as occupancy and accession be added to the Draft;acquisitive prescription be prescribed;to recognize finders’claim of payment;real estate shall not beapplicable to the acquisition with good faith;the dividing ownership of buildings is unnecessary to prescribed in a separate chapter:the recovery of the right to use adjoining land shall be called“easements”intradition;the adjacent relation of real estate and the easements shall coexist but be provided for separately;the registration of the right of contracting of land shall only produce antagonism:right to the use of curtilage shall be limitedly circulated;se mi right in re m shall be provided for in separate regulation;mortgage of assignment shall not be provided for temporarily;protection of occupancy shall apply to entitled occupancy;the ways to protect right in rem shall be strengthened.
【全文】法宝引证码CLI.A.115731    
  一、关于物权法的保护原则——应强化所有权平等保护的思想
  《民法草案·物权法编》(以下称草案物权编)在所有权部分分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权,与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列,这种做法无疑是沿袭了我国现行民事法律以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式。我们认为,在我国物权法中或者民法典中采纳这种分类方法多弊且无实益,应该放弃对某类所有制的财产予以特殊保护的提法,强化对不同所有权平等保护的思想。具体分析如下:
  1.所有权主体的多样化已经非可以由所有制性质来对应。
  如果说我国曾经以所有权主体作为标准,在《民法通则》中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式,其主要原因在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制,所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话,那在当今我们已经重新认识了公有制的形式确认公有制可以有多种表现形式,在法律上也就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权了。比如,公司的财产是何种性质的所有,并不能简单地以某一所有制来界定,在物权法上也就不可能简单地以某一性质的所有权来确认,否则不仅会挂一漏万,而且会导致法体系的混乱。而关于公司财产的权属,公司法已有规定,物权法上不必重复,而目前的草案物权编恰恰是作了这样的重复。
  2.从法律位阶上看,在物权法中规定所有制的性质实际上是将应该由根本法宪法确定的内容降格为由一般法律确定、效力上孰重孰轻显而易见。
  如果立法者以所有权主体为标准将所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权(目前草案物权编中用的是“私人”,更欠考虑)的主要目的,是为了反映生产资料所有制的性质,饱含政治意味,那目前草案物权编的做法显然是事与愿违。何况,物权法反映私法关系,物权法的立法目的是为了保护民事主体的物权而非为了保护所有制,如果要强调意识形态的关系,依靠物权法是无济于事的。
  3.我们可以区分合法取得的财产和非法获得的财产,但财产的优劣没有高下之分,物权法应当平等地保护所有合法财产,尽量减少财产遭到非法攫夺的可能。
  从我国经济形式的实际来看,现在是多种所有制经济形式并存,而各种所有制经济形式并无高低贵贱之分,这当然要求法律给予平等的保护。因此,制定物权法应贯彻的基本原则应该是:凡合法取得的财产不分公有私有,均予平等保护。当然,同等保护权利并不意味着个人在行使权利时不受任何限制。比如因城市规划、环境保护相邻关系等,个人在行使权利时也会受到公法或私法的限制。
  4.在物权法中确定所有权分类的标准应以立法目的为本。在物权法中给予不同性质所有权不同保护起不到防止国有资产流失的作用。
  事实已经证明,国有资产流失的原因和渠道是多方面的。如果想仅仅通过在物权法中依所有权主体为标准划分所有权类型并给予不同的保护,从而起到防止国有资产流失的作用的话,定将是败笔。这从目前草案物权编对三大所有权规定的内容也可以看出,不论所有权的主体是谁所有权的内容几乎没有差异,区别仅在于权利的行使方面。要想防止国有资产流失,最重要的是要找到国家所有权行使的方法和规则。国家所有权的行使需要确立特殊的规则,不可能通过物权法的一般规则来解决。也就是说,制定这种规则的任务不应由物权法来完成,而应该制定专门的国有资产法。如果立法者仅仅是想通过这种区分在物权法中确定某些重要财产的归属,那有两种更好的办法可以选择:一是在物权法的所有权一般规定中确认国有自然资源,如矿藏、水流、国有的土地等归国家所有,其他相应的问题可由其他各单行法解决;二是在物权法中的总则中规定一节“物”,将国有自然资源、公用物等的归属明确规定。
  二、关于物权法的整体结构——应作调整
  目前草案物权编除总则外,以区分权利类型的模式构建了我国物权法的体系,依所有权用益物权、担保物权、占有的顺序分四部分分别作了规定。对于物权法的整体结构,我们的意见主要有:
  1.赞成目前草案物权编中所采取的以区分权利类型的模式构建物权法的体系的方法。
  在如何构建我国物权法的体系问题上,曾有学者主张,应以区分不动产法和动产法的模式来构建。[1]我们不赞成这种观点。我们认为,在物权法中区分动产和不动产的确非常重要。因为有的物权如用益物权只能以不动产为客体,有的物权如质权仅以动产为客体。另外,动产物权与不动产物权的公示方式原则上也是不同的。但是,有的物权现在已不单单是以不动产为客体,在动产上也可设定(如抵押权)(这里我们暂不涉及以权利为客体的所谓准物权问题),并且,一些不动产的公示方式也适用于动产制度。如果以物权的客体为标准来构建物权法的体系,必会出现不必要的重复和混乱。因此,我们赞成以区分权利类型的模式构建我国物权法的体系。
  2.各部分具体内容应以传统物权法的体系为基础,结合我国实际需要予以安排。因为传统物权体系已经发展得比较完备,其中并没有什么特别值得我们提出批判的地方。具体包括:
  第一部分:总则。总则中可规定物、物权法的基本原则、物权的效力、物权变动的公示方式、物权的保护等。
  第二部分:所有权。本部分应以动产和不动产为主线构建,除一般规定(其中可规定专属财产)外,分别规定不动产所有权(将土地所有权、房屋所有权、建筑物区分所有权相邻关系等纳入其中)、动产所有权(将现草案物权编中第十一章“所有权取得的特别规定”纳入)及共有。我们认为,该部分的体系安排存在问题较多。
  第三部分:用益物权。这一部分存在问题也比较多,主要涉及概念的使用、制度的界定、权利规定的繁简和取舍等,对此,主要问题参见下文专题阐述。
  第四部分:担保物权。这一部分中,我们不赞成规定让与担保权(详见下文该专题阐述理由):我们建议增设先取特权。[2]因为除现行的一些单行实体法[3]上明确规定优先权外,在程序法上和国家的有关政策中也有关于优先权的规定,有必要在物权法上加以统一。另外,一些新型担保方式,如浮动担保等制度也应该考虑是否增设。
  第五部分:占有。这一部分不仅应规定占有的概念、占有的取得和效力、占有的消灭,而且应当规定对占有侵害的救济。目前草案物权编中对占有的规定非常单薄,需要进一步考虑增设一些必不可少的制度,以使该制度发挥其应有的功能。
  3.应该用科学的法学概念构建物权法的体系。
  当我们谈到体系的时候,必定遇到的、也是应当首先考虑的一个基础性要素,即法学概念。因为所有的体系都是建立在概念的基础上的,或者说所有的体系无非就是一些不同种类的概念序列。由于在物权法制定过程中存在理想与现实、本土资源与域外法借鉴等的混乱,使得本来应该清晰的序列成为一团乱麻。这其中最为典型的表现就是在现存的各建议稿或论述体系之中,有着许多“似曾相同”的概念。我们认为,在确定物权法的一些概念时,既不能想当然地生造,也不能仅因为在现行一些法律或政策中已经使用就考虑沿用,而应以科学的态度对待物权法中的每一个概念。其中最重要的是要在衡量一个概念的理论储备和实践储备后再作决定。
  三、关于物权变动的要件——应是强制性规范
  目前的草案物权编分两节分别规定了不动产登记和动产交付,原则上将登记和交付分别作为不动产和动产物权变动的生效要件,但对于“登记作为不动产物权变动的生效要件”是以当事人不能以特约加以排除的强制性规范的形式出现的(草案物权编第9条),而对于“交付作为动产物权变动的生效要件”是以当事人可以特约加以排除的任意性规范出现的(草案物权编第25条)。[4]再考量我国的《民法通则》和《合同法》,二者在未区分动产与不动产的情况下,均规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。其中,“法律另有规定”的情形主要指的就是不动产所有权的移转须以登记为要件而言的;而“当事人另有约定”的表述则使该条款的性质被定位为任意性规范(尤其对于动产而言)。可以说,这是我国法律在物权法立法之前在此问题上的基本精神。这就引出一个问题需要考虑:关于物权变动的规范究竟应为强制性规范还是可以为当事人以特约来加以排除的任意性规范?我们的意见是:物权变动的生效要件应为强制性规范。理由如下:
  1.物权的变动,当事人多以契约为之,本属当事人意思自治的范畴。然而,由于物权的绝对权的性质,其变动所影响的绝不仅仅是契约当事人的利益,还关涉不特定的第三人的利益,因此,物权法应将登记与交付的必要性定位于物权变动的公示。既然是公示的手段,那么物权法以强制性法律规范的形式来对其加以确认就有其合理性了。
  2.就不动产物权的变动而言,一切应以不动产登记簿为准,故不应允许当事人以其他方式来决定不动产物权的变动,自然也就不应该成为任意性规范,现草案物权编也是这样规定的。
  3.就动产物权的变动而言,动产的交付之于物权变动的要求,就如同登记对于不动产物权变动的意义一样,也应为强制性规范,否则生效主义就无从谈起。如果允许当事人就动产物权的变动时间作特别的约定,那么物权公示的要求将无法得到满足。其实,就动产物权的变动而言,最具有法律意义的只有动产所有权的移转(通过买卖赠与等法律行为)以及动产质权的设定。动产质权的设定须以交付标的物为生效要件,对此没有任何疑义。就动产所有权移转的情形而言,如果买卖合同的当事人约定标的物的所有权自买卖契约订立时起转移,那么第三人将无从了解标的物的真实权利归属状况,因此该特约的效力当然不应该对抗第三人。这样,还需要在法律中引进交付对抗主义来解决此问题。问题是现实经济生活中并没有这样一种需求,即将所有权移转的时间提前到合同订立之时。相反,保留所有权买卖倒是在经济生活常见的一种交易形式,物权立法有必要在动产物权变动的规则中解决这个问题。但解决的办法绝对不是仅仅规定“当事人另有约定的除外”,因为这样的除外条款失之太宽。
  因此,我们主张在保留草案物权编对于不动产物权设立的条款的同时,将动产物权变动的公示条款拟定为“动产物权的变动,非经交付,不生效力”。
  四、关于不动产登记机构的确定——应建立统一的登记机构
  草案物权编第10条规定了“不动产登记,由不动产所在地的县级以上登记机构办理:登记机构的设置以及登记程序,依照法律行政法规的有关规定。”我们认为,该条文有一个值得进一步推敲的问题:不完全确定的概念“县级以上登记机构”,不能说明立法者的态度是仍旧赞成保持现行体制中与行政机关紧密联系的多(级别)种类登记机关多头登记,还是欲建立统一的登记机构。似乎立法者将这个难题的解决推给了“法律、行政法规的有关规定”。我们的意见是:不动产登记机构应设在不动产所在地的县级人民法院。
  1.要将不动产登记管理机构与不动产物权变动的公示登记机构明确区分,前者行使行政权,而后者直接与司法确权相关联。物权法中的不动产登记应该仅起到不动产物权变动的公示作用,而非进行不动产管理。所以,在物权法中规定的登记机构不应是行使行政权力的机构。显然,目前的登记体制既不合法理,也严重妨碍不动产市场经济体制的建立。由于登记直接或者间接地决定权利人的实体权利,故不少国家的不动产登记机关多设在司法机关。我们主张我国也采纳不动产由法院统一登记的立法体例。当然,为了现行体制与新体制的过渡,可以考虑物权法中先不确定在人民法院,而由不动产登记法去确定。
  2.物权法应该明确不动产登记机构的统一性。我们认为,不动产登记机构的确定主要应考虑这样两个因素:一是是否易造成登记冲突?二是是否便利当事人查阅。从这个意义上讲,首先,多级别分头登记是不可取的。草案物权编虽然也规定了“不动产所在地”的字样,但因有“县级以上”的字样,所以就有可能出现在县级、市级、省级、中央这四个级别对一项不动产重复且冲突登记,如何确定四个级别的登记效力关系?其次,当事人需要在哪一个级别的登记机构登记才有效力?在哪里查阅到的结果是可以信赖的?为此,我们认为,登记机构设在不动产所在地的县一级是较适宜的。
  五、关于动产所有权的取得方式——增设其他方式
  草案物权编第十一章以“所有权取得的特别规定”为名规定了动产所有权的取得方式。我们认为,该章的规定从体系安排、名称、内容等方面均有值得商榷之处。这里仅特别就该章规定所缺失的一些动产所有权的取得方式作一补充。
  1.先占。先占作为所有权取得的方式最早规定于古罗马法。在近代,各国多允许因先占取得所有权,当然也不乏有的国家规定无主财产一律归国家所有。实践证明,后者的规定并不见得有积极意义。这种规定一方面造成物的浪费,可能出现既无人利用,又增加财政负担的情形;另一方面,发现无主物的人由于没有利益驱动、对无主物视而不见,或者,发现者占有后隐藏起来,既不使用,又不上交,也使物未得到利用,造成社会财富的实际减少。现代研究已经表明,物尽其用,才是增加社会财富的有效途径之一。需要禁止的不是对物的善意占有和利用,而是对物的不当占有。因此法律禁止的,是明知物有所有权人而进行的恶意占有,如:明知拾得的遗失物有所有权人而拒不交出等。而对无主财产的善意占有应当允许,对大自然的恩赐也应充分利用。因此,应当规定先占为我国所有权取得的方法之一。当然,在规定这一制度时,我们要考虑无主不动产是否也可因先占取得。
  2.添附。我国最高人民法院的司法解释很早就对添附作过规定,实际生活中发生的添附情形也俯拾可见,但草案物权编中对此却只字未提。为发挥物的利用价值,兼顾当事人的利益公平,在物权法中应根据添附的不同情形对添附物的所有权归属进行规定。
  3.取得时效(参见下面“取得时效”专题)。
  六、关于取得时效——建议在物权法中规定
  民法草案将取得时效制度规定在草案的总则中,无疑,这一在我国民法中确立取得时效制度的地位之举,值得肯定,其重要性也无须赘言。不过,鉴于民法典和物权法在同时起草的立法现状,我们对此有如下考虑:可以将取得时效制度先规定在物权法中。理由主要在于:由于物权法和民法典在同时起草是我国的立法现状,而民法典的通过非指日可待,故而,取得时效制度是规定在物权法,还是仅规定在民法典也就成了需要考虑的问题。我们认为,应当以物权法的制定为契机,尽早建立我国的取得时效制度。如果将来民法典通过了,可以考虑是否将该制度纳入民法典的总则中与消灭时效一同规定。
  七、关于拾得物的归属——应肯定拾得人的报酬请求权
  有关拾得物的问题或许只是《物权法》中的一个小问题,但它在一般老百姓中所引发的争论却远远大于《物权法》中其他更重要的内容。草案物权编第103—109条对这一问题作了规定。我们认为,草案物权编的规定较《民法通则》的规定已经有了进步,即规定了“所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照其承诺向拾得人支付报酬”,同时也规定了拾得人或者有关部门符合条件时的留置权。但是,这样的规定仍然存在将道德要求不现实地上升为法律义务的流弊。对此,我们有如下意见:
  1.应规定拾得人在所有权人、遗失人等权利人没有悬赏的情况下,也有报酬请求权。我们认为作这一纠正的主要意义在于:
  第一,能够正确确定拾得人与失主之间的民事权利义务关系。法律既规定了拾得人的诸多义务,与此相适应,就应当规定拾得人享有的权利,其中包括拾得人的报酬请求权。这样才能求得民事权利义务的平衡。财物丢失是因为失主对自己的财物保管不当才造成的。失主由于自身的过失,就能够科以拾得人通知权利人、归还遗失物等一系列义务,这样的规定显然不合适。
  第二,通过有效的利益机制更好地保护失主的权利。拾得人的报酬请求权不仅是对拾得人付出的报酬,更是对其交还遗失物行为的鼓励。像一些对失主极为重要而对拾得人却毫无用处的物品,如票据、证件等,有些人在拾到后为了不给自己添麻烦便将它们随手扔掉。如果失物返还可获得相应的合理的报酬,这些物品就更有可能回到失主的手中。
  当然,拾得人是否行使报酬请求权,这取决于拾得人的意愿。
  2.草案物权编中对于无人认领的遗失物一律归国家所有的规定不妥。
  无人认领的遗失物就归国家,这样规定有不尊重私权的嫌疑。我们认为,对此,可以通过设定遗失物基金或有条件地归拾得人所有的方法解决。这有他国立法例可资借鉴。
  八、关于善意取得——不动产不适用善意取得
  草案物权编第99条规定了善意取得的条件,该规定中最值得考虑的是是否能够将善意取得的适用范围扩大到不动产。我们认为,不动产是绝对不能囊括于善意取得制度的适用范围的。具体分析如下:
  各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护,而对不动产交易不适用善意取得制度。这是因为,房屋、林木等不动产适用登记注册制度。不动产的登记注册制度是物权的公示与公信原则的重要内容。这一原则的重要内容,就是物权变动必须采取可以经常从外部加以识别的一定方式进行公示才能具有相应法律效力。不动产动产的物权变动,分别以登记及交付为其公示方法。通过这些既定的公示方法,可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实,确定自己的意思 表示。物权变动经过公示之后,即发生法律上的公信力,当善意第三人出于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时,不论是否实际存在与这种公示方法相应的合法权利,均应加以保护。由于不动产的物权变动的公示方式是登记,因而,在不动产交易中,双方当事人必须依照规定变更所有权登记。因而不存在无权处分人处分不动产所有权的可能性,也就不存在适用善意取得制度的必要前提,故各国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。
  至于现在学界有人提出:在登记错误而第三人由于信赖登记而买受不动产时,该第三人也可取得所有权,这说明善意取得的适用范围也包括不动产。实际上,这种提法是错误的。因为虽

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