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【期刊名称】 《政法论坛》
公序良俗与司法活动
【副标题】 诉讼过程的动态分析之二
【英文标题】 Public Order, Good Customs and Judicial Actions
【英文副标题】 Dynamic Analysis of Litigation Process Study on the Legal Issue of Company’s Getting Its Own Stocks
【作者】 胡玉鸿【作者单位】 苏州大学
【分类】 比较法【中文关键词】 公序良俗;公共政策同法活动:诉讼过程
【英文关键词】 PuNic Order and Good Custom;Public Policy;Judicial Actions;Process of Litigation
【文章编码】 1000—0208(2002)04—047—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 47
【摘要】

诉讼过程是个向社会开放的动态过程,公共政策就是沟通司法与社会的一个桥梁。作为公共政策之一的公序良俗,具有法律原则、行为依据及法律渊源的三重属性。然而,公序良俗本身的不确定性,决定了其在适用于具体的个案实践时,又必须在必要、及时的框架下,采纳相应的司法标准与司法规则。

【英文摘要】

The Process of litigation is an active process,which is open to the judiciary and society,and the public policy is a bridge between judiciary and society .As One of thd punic policies,Public Order and Good Custom has three attributes of legal principles,foundation of conduct and legal sources But Public Order and Good Custom is indefinite sometimes,so we must adopt suitable judicial standards and rules as well as we put PuNic Order and Good Custom into practice in specific cases,on the premise that it’s necessary and on time.

【全文】法宝引证码CLI.A.115711    
  
  诉讼是个动态的发展过程。所谓“动态”,不仅意味着诉讼本身就是当事人相互竞技的一个场所,更在于对主持诉讼的法官而言,如何选择规范就案件作出判决,往往成为一个因时、因地、因人而不同的行为选择。自然,这并非把法律置于一种绝对不确定的“危险状态”,关键在于有许多案件本身,法律上就缺乏明晰的规定,因而必须将其他法律渊源纳入案件的解决范畴。“公共政策”就是这样一种性质的法律渊源,它在法律出现空白或者漏洞时,可以用来替代法律而发生作用。而公共政策在具体的适用场合,又多以“公序良俗”的称谓出现。本文就此以公序良俗在法律上的具体适用作些简单的探讨,以求教于名流方家。
  一、司法活动与公共政策、公序良俗
  司法活动要体现客观性的特征,就必须有相应的权威性依据作为司法的准绳,同时,这种依据要具有权威的性质,即具有相应的道义基础与社会基础。在实际的司法过程中,我们虽然以“依法办事”作为司法的基本原则,但学者们也不得不承认,“法”并非仅意味着由国家创制的成文规范,在“法”之外,还有大量的非正式渊源存在,例如习惯、学理等。其中,“公共政策”作为一种重要的法律渊源,也实际制约着司法的过程与司法的内容。
  所谓政策或称公共政策,可以从狭义的、广义的角度上进行理解。从狭义的角度看,可以把它看作是权威的宣言,或是包括法令规章制度和行政命令在内的规定,或是司法决定。从这个意义上说,政策是政治过程为了采取一些行动或迫使人采取行动而达成的决定。从广义上说,政策是“政府当局的决定和行动的总框架。这些政府当局是由一个共同的总目标(它指导所有的决定和行动)联系起来的。”{1}(P.580)法理学家德沃金则将“政策”定义为“它们规定一个必须实现的目标,一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。”{2}(P.41)由此可见,“政策”是一个范围极为广泛的概念,几乎涵盖了人类社会的所有实践领域。[1]在法律实践上,“政策”同样也是一个概括力极强的法律语词。庞德就认为:“文明社会要求安宁与秩序。只有当每个人与全体都能安全地在社会中工作,这种文明社会才能继续下去。因而,普通法将对一般安全的需要及存于一般安全中的利益视为一项公共安全的政策。政治制度安全中的社会利益,表现为保护王室利益和国家利益的政策;家庭制度安全中的社会利益,表现为反对那些有意识地妨碍家庭关系的事情的政策;一般道德原则中的社会利益,表现为反对不道德倾向,反对某种敌视善良道德的特殊行为的政策;经济发展中的社会利益,表现为支持动产的自由贸易或反对新的财产限制的政策。”{3}(P.57)在另一处,庞德就公共政策问题的分类进行了更为明晰的说明。他认为在19世纪的法律书籍中已经明确区分了三类普通的政策:第一种也是最为繁多的是有关社会制度的安全方面的政策。例如,政治制度上维护法律制度的政策以及对付妨害公务员行使公共服务的行为;家庭制度对抗妨害家庭关系的安全以及限制婚姻的政策;经济制度上对付破坏竞争行为的政策以及妨碍贸易自由的政策等;第二种是维护一般道德的政策,例如对付不诚实的行为以及侵犯道德的行为的政策;第三种是有关个人的社会生活的政策:“对抗有压迫倾向的事物,以及对抗对个体行动自由之一般或过份约束的政策。有一些有关经济制度的政策也有相同的对于个人生活之保障。”{4}(P.92)按照这种理解,“政策”与“法律”的区别也许只在于是否由立法机构以正式的法律创制程序生成而已。因为一般而言,政策起源于政治进程,是政治体系自身复杂而精细的平衡艺术的结果{5}(P.316)。而现代法律的生成则以民主制的立法制度为基础,是由民选的立法机关代表人民意志而拟定的行为规则。
  “公共政策”在法学上的称谓,更多地以“公序良俗”出现,正如英国学者罗伊德所言:“由于法官吝于承认他们的职权曾受任何公共政策的影响——因为他们的工作在说明‘法律是什么’,而不是‘法律应如何’——于是一位普通人可能会在(英国)习惯法的判例中,惊讶地发现,法院偶尔采用了‘公共政策’的观念或是在(欧陆)民法体系下法官的判决中,看到另一个几乎相同的用语:公序良俗。”[2]庞德也认为,在法律的场合,公共政策的问题可能以三种形态出现:一是与合约或类似的交易之有效性有关:二是与财产让渡或遗嘱赠与之条件的有效性有关三是与遗嘱分配的有效性有关{4}(P.92)。显然,这个意义上所理解的公共政策,实际上也就是公序良俗原则。
  在民商法领域中,“公序良俗”成为民商活动的基本准则。我国学者将公序良俗原则解释成“民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。”{6}(P.70)自然,公序良俗的要求也不仅限于民商法的规定,其它部门法中也有相同或类似的规定。[3]学者们指出,公共秩序与善良风俗表现了社会对于个人行为的影响与规制,它意味着人不仅是单独的个人,同时还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体。正如有些学者所指出:“人是合群的社会动物,决不可能离开群体而正常生存”,个人与社会之间的矛盾并不意味着“必须舍一取一,因为”关键不在于要群体还是要个人,而是如何促使这彼此需要的双方间达到自然的协调和成功的合作:作为个人联合体的群体是否能有效地运作?作为群体中的个人是否相互平等?是否还能保留他个人的自由和权利?{7}(P.3)因此,法官在解释法律时,可以公共秩序、善良风俗为由,来平衡相互冲突的利益。那么,公序良俗在法律上如何界定呢?这就是下文所要回答的问题。
  二、公序良俗的法律性质及其司法意义
  (一)作为法律原则的公序良俗
  所谓法律原则,按照布莱克法律辞典的定义,一是指法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说,是法律的其他规则或学说的基础或来源:二是指确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提,除非有更明确的前提,不能对之证明或反驳,它们构成一个整体或整体的构成部分的实质,从属于一门科学的理论部分。显然,根据这一解释,法律上的原则可分为两个不同的内容:一是法律本身的原则,例如平等原则、人权原则、诚实信用原则等等;二是法律活动的原则,如法律程序活动的准则、判决的原则等等。“公序良俗”原则主要是从第一种意义上而言的,它是一种尊重社会、尊重民众的法律原理的体现,而这恰恰就是其与法律规则的区别所在。正如日本学者中山龙一所言:“原理,并不能像规则那样可以用主权者的命令(奥斯汀)、根本规范(凯尔森)、承认规则(哈特)等实证主义的说明来确认其存在,而是在日常的法律实践中自然形成的通过适用或解释而逐渐精致化但不久又随着它调整的生活领域本身的变化而消失的、具有其自身的历史体现了法体系整体隐含的各种价值等的法律标准。而且,与规则要么适用要么不适用的适用方法不同,原理的功能是居于规则或先例之上而控制规则或先例的适用。”{8}(P.20)
  从法律原则而言的公序良俗原则之所以可归属于公共政策的范围,主要原则即在于它“包含有公共秩序和利益的要求”,这一原则虽然不是要求行为人的法律行为“符合最高道德的范例”,但却必须符合“社会中占统治地位的基本道德标准”。因而,“诸如暴利行为,滥用权利,乘人之危取得不公平利益,违背诚信欺骗交易人以及其他不公正行为等”,均可归诸于违反公序良俗原则的行为。[4]也就是说,诸如此类的行为虽然在法律中并无明文的规则禁止,但当事人的行为却不能以“法无禁止便自由”为由而取得法律上的效力。从这个意义上而言,作为一项法律原则的公序良俗原则还具有排除其他规则适用的效力。例如我国台湾学者史尚宽就认为,“违反公序良俗,无须直接违反法律之规定,明文上虽未直接禁止,苟有害于社会公益或国家道德观念,即有此原则适用。”{9}(P.301)显然,从这个意义上说,公序良俗原则具有高于法律具体规则的适用力{10}(P.217)。
  合同法的立法或许最能代表公序良俗原则的的价值取向。众所周知,合同法以契约自由为核心原则,它建立在个人本位的意志自由之上,因此当事人的意思自治构成了其行为的哲学基础。按照这一原则的要求,缔结合同、选择相对人、决定合同内容、变更和解除合同以及选择合同方式方面,法律都赋予当事人以充分的自由权利{6}(P.529)。然而,契约的自由并非绝对,在诚实信用、公序良俗这些原则之前必须退避三舍。也就是说,合同不仅仅是当事人之间的意志汇合,同时其内容与形式还必须接受公共秩序与善良风俗的检验。只有在合同与公序良俗不相违背时,才是具有法律效力并为法律所保护的合同。
  (二)作为法律行为依据的公序良俗
  公序良俗原则由于其承载着人类社会的基本价值,因而成为判定当事人行为是否合法(更准确地说,是否合理)的依据。正如法国学者韦尔等所言,作为对契约自由的限制,公共秩序与善良风俗表现了社会对于个人的一种“至高无上”的地位即社会强迫个人遵守构成该社会基础的一些规则{11}(P.65)。其基础在于,人不可能脱离社会而生存:同时,维系一个社会秩序与安全的因素,除了相关的制度建构以外,当然还包括相关的社会观念。从这个意义上说,公序良俗是一个行为人行为是否正当的观念基础。在民法上,“交易是根据一个时代的社会习俗和道德态度来判断的。一项交易可能违法,因为它违反‘公共政策’。”{12}(P.717)自然,这种公共政策实际上也就是公序良俗的代名词,并且也不仅只存在于交易的场合。在人类社会的许多场景中,这一社会性及道德性的要求都得以引用。德国帝国法院曾有一个判例:一位妻子提起离婚诉讼,在其有过错的丈夫作了下列承诺以后,妻子撤回了它的诉讼:“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。”虽然此项承诺旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为,以维护婚姻,双方当事人的意图在道德上均无可厚非,然而,帝国法院认为,这一承诺是违反善良风俗的,因为对丈夫的行为自由作出这样的限制,从根本上违背了婚姻的道德本质{13}(P.515)。也就是说,对丈夫不忠行为的防范,不应当损及婚姻的社会观念:男女结合的目的不在于丧失各自的自由,而是为当事人的身心健康及自由个性提供好的发展余地。
  纠纷的争执也常以对方的行为不合乎道德而提交法院,但这种诉讼请求是否为法院所支持,则必须以公序良俗为根据来加以考虑:“从被告中喊出的对原告与被告之间的合同是所谓不道德的或不合法的反对之声总是徒劳的。然而,允许这种反对并不是为了他(被告)的缘故,而是建立在一般政策与原则的基础上的。北大法宝,版权所有
  公共政策的原则就是如此。法院不会援助以不合法的或不道德的行为作为诉讼理由的人。如果根据原告自己或其他人的陈述,诉讼的理由似乎是出于道德败坏或触犯本国的成文法律,那么法院就会说他没有资格得到帮助。法院所依据的就是这个理由:并不是为了被告的缘故,而是因为法院不愿意援助这样一个原告。”{14}(P.350)在这里,公序良俗原则的运用就如同我们前面所言的“公共政策与受案范围一样,可以成为阻止当事人诉讼行为的依据。实际上,不仅在国外,我国现行制度中也有这样的例子。例如,现阶段的人民法院对由于传销问题发生的纠纷不加以受理,就可以理解为一种公共政策上的考虑。
  (三)作为法律渊源的公序良俗
  从广义的角度而言,以上所言“法律原则”、“法律行为依据”等范畴,均可以属于法律渊源的范围,但是,就法律渊源这个词的狭义内涵而言,

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美).约翰·格鲁姆政策影响的分析(A).政治学手册精选(中译本上册)(C).北京:商务印书馆,1996.

{2}(美).罗纳德·德沃金认真对待权利(M).北京:中国大百科全书出版社,1998.

{3}(美).庞德法律史解释(M).北京:华夏出版社,1989.

{4}(美)庞德社会利益概论(A).William M. Evan法律社会学(C).台北:巨流图书公司,1996.

{5}(美)麦克斯·J·斯基德摩,马歇尔·卡特·特里普美国政府简介(M).北京:中国经济出版社,1998.

{6}马俊驹,余延满 . 民法原论(上)(M).北京:法律出版社1998.

{7}钱满素个人·社群·公正(A)刘军宁,王焱主编.自由与社群(C).北京:三联书店,1998.

{8}(日)中山龙一20世纪法理学的范式转换(J).外国法译评2000(3).

{9}史尚宽.民法总论(M).台北:正大印书馆,1980.

{10}董安生.民事法律行为(M).北京:中国人民大学出版社,1994.

{11}尹田.法国现代合同法(M).北京:法律出版社,1995.

{12}(美)A·L·科宾.科宾合同(第1卷)(下册)(M).北京:中国大百科全书出版社,1998.

{13}(德).迪特尔·梅迪库德德国民法总论(M).北京:法律出版社,2000.谁敢欺负我的人

{14}(英).A.CA盖斯特英国合同法与案例(M).北京:中国大百科全书出版社,1998.

{15}(美)本杰明·卡多佐司法过程的性质(M).北京:商务印书馆,1998.

{16}(美)E博登海默法理学:法律哲学与法律方法(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{17}(德)海尔穆特·库勒尔德国民法典的过去与现在(A).梁慧星主编民商法论丛(第2卷)(C).北京:法律出版社,1994.

{18}(德)罗伯特·霍恩等德国民商法导论(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.

{19}沈敏荣.法律的不确定性——反垄断法规则分析(M).北京:法律出版社,2001.

{20}韩世远.免责条款研究(A).梁慧星主编民商法论丛(第2卷)(C).北京:法律出版社,1994.

{21}李道揆.美国政府和美国政治(上册)(M).北京:商务印书馆,1999.

{22}郑强.合同法诚实信用原则确定(M).北京:法律出版社,2000.

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