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【期刊名称】 《政法论坛》
涉外案件所适用的外国法的查明方法初探
【英文标题】 Preliminry Discussion on the Methods of Ascertainment of Foreign La ws
【作者】 李旺【作者单位】 清华大学
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 外国法性质;外国法查明;职权主义;辩论主义
【英文关键词】 Nature of Foreign Law;Ascertainment of Foreign Law;Ex Officio Doctrine;Adversary Doctrine
【文章编码】 1000—0208(2003)01—180—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 180
【摘要】 围绕外国法的性质和查明方法,各国法律制度有所不同,外国法既不等同于国内法,也非事实,在外国法的查明方法上可以采取“职权调查”的法律制度。
【英文摘要】 The legal systems of different countries are different in the aspect of the nature and the methods of asce rtainment of foreign laws The foreign laws are not equivalent to the domestic laws,and not facts as well The legal institution of“ex officio investigation”can be adopted with respect to the methods of ascertainment of foreign laws
【全文】法宝引证码CLI.A.115745    
  一、序言
  我国最高人民法院2000年4月17日下发了《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》,其内容包括“严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律,除《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定的三类合同必须适用中国法律外,均应依照有关规定或者当事人约定,准确选用准据法。”可见,为适应我国对外开放及加入WTO后的新形势,公正合理地审理涉外民商事案件,依照国际私法的冲突规范确定准据法是法院不可回避的任务,人民法院不仅要适用中国法,还要适用外国法。
  法院在审理涉外民商事案件中可能遇到的与外国法有关的问题主要有以下几个方面:(1)法院在什么情况下适用外国法。这是我国法院在处理涉外案件中首先要面临的问题,涉及到我国国际私法中的冲突规范的渊源、内容以及其解释适用问题。我国现在还不存在一部统一的国际私法典,其内容主要散在《民法通则》、《合同法》、《继承法》、《海商法》、《票据法》等相关法律当中,其内容并不完善,这和一些国家在制定《民法典》的同时制定国际私法典的做法相比立法工作明显滞后。(2)外国法的性质及其证明问题。依照国际私法中的冲突规范而确定应适用某外国法后,在诉讼法上还存在在诉讼过程中如何确定外国法具体内容的问题。(3)如果适用外国法发生错误,是否可以上诉。国内法的适用错误和外国法的适用错误的处理方法上是否可以有所不同。(4)关于外国法的调查研究应采何种态度。该问题并非法院适用法律所产生的问题,但其具有重要的意义。如果一国闭关自守,忽视对外国法的研究,涉外案件中外国法的查明自然也困难。[1]第1个问题是冲突法问题,第2和第3是国际私法和(国际)民事诉讼法上的交叉问题,第4个问题是一国的司法政策问题{1}(P.239)。
  外国法的适用并非对任何国家或特定国家的任何时期均具有重要的意义,只有国际民商事交往相对较多的国家才具有重要意义。如我国与西方发达国家相比,我国现在以及将来和闭关锁国时期相比,都能说明这一点。过去在我国关于外国法的性质及其查明方法,研究和探讨的很少,其他国家在特定时期也有过这种现象,这正是因为适用外国法的现实情况较少,缺乏实际意义和素材,而国际私法在理论体系上又不可回避这一问题而出现的现象。但是,如前最高人民法院的通知所示,我国的对外开放已进入了一个新的时期,适用外国法审理涉外民商事案件已不可再回避,外国法的查明问题越来越重要。
  二、外国法查明方法再析
  外国法的查明,是指一国法院根据本国冲突规范的指定,准据法为某一外国法时,对该外国法的具体内容应如何确定适用。关于外国法的查明主要有法官依职权查明和由当事人提供等方法。
  (一)法官依照职权探知主义[2]查明外国法的问题点
  1.外国法法律说之虚构
  根据国际私法中的冲突规范,外国法被指定为准据法时,外国法的性质如何呢?关于这个问题各国国际私法的理论和实践有所不同,主要存在两种观点,即外国法法律说(law—theory)和外国法事实说(fact—theory)。德国、荷兰、奥地利、意大利等国采取外国法法律说,而英、美等国受荷兰学派国际礼让说的影响,采取外国法事实说,把外国法视为事实。英国法院认为本国法官只适用国内法,而没有适用外国法的义务。外国法法律说被德国学者所主张,其理由有二:(1)三段论的论理构造。诉讼中一般采取三段论,即法律、事实和结论。那么,在审理涉外案件中,外国法无疑与事实不同,起大前提的作用,这与国内法所起作用相同。(2)外国法编入国内法而加以适用的外国法编入理论{2}(P.235)。在依冲突规范而应适用外国法时,外国法取代了国内法的地位,这自然是将外国法和国内法相提并论,这种思想在德国、日本都根深蒂固。根据外国法法律说,外国法内容自然由法官证明,这是罗马法以来在诉讼中法官和当事人分工的结果。罗马法上有:“你提供事实,我提供法律”的格言,其根源在于当事人与法官相比更应知道事实,而法官更应知道法律,这就是“法官知法”(jura novit curia)。
  现在,英美等国采取的是外国法事实说,实际上是将外国法视为三段论的小前提,可见将外国法等同于国内法并非是世界各国的普遍做法。对此,日本法学家三月章教授曾批评外国法法律说,指出:法律的三段论虽是诉讼判断的结构,但是,这种演译方法可能是德国某一特定时期爱好诉讼现象的形而上学的理论表现。而将外国法编入国内法实际上是一种虚拟比喻而已{1}(P.247)。
  2.“法官知法”的非公理性
  由法官依照职权适用外国法是采取外国法法律说而得出的结论,其思想根源就是“法官知法”。那么与当事人相比,法官提供法律比当事人提供法律更可靠可行吗?
  (1)“法官知法”仅限于国内法。从事法官职业的法官多接受过法学教育,受过严格的职业培训,且从事运用法律的审判工作,其法律知识是当事人无法相比的。法官具有收集法律知识和信息的渠道,具有查明法律的能力。但是,这种法官的法律知识仅局限于国内法领域。法官的训练多局限于国内法领域,对外国法来讲可以说我们的法官基本上是“法盲”。最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出:“对我国参加的国际公约,除我国声明保留的条款外,应予优先适用,同时可以参照国际惯例。各级人民法院要加强对国际条约、国际惯例等国际经贸规范的学习,不断提高审查涉外民商事案件的水平。”要求法官除具有国内法知识以外,还必须具备国际条约和国际惯例的知识。如前所述,最高人民法院要求法官根据国际私法适用外国法,但并没有要求法官学习掌握外国法。这并不是因为我国法官已经具备了外国法知识,而是因为要求法官具备外国法知识是不现实的,因为世界上有着众多的国家,也因为外国法的掌握比国内法以及国际条约、国际惯例要复杂困难得多。世界各国的各种法律千差万别,纷繁复杂,任何法官

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(日)三月章.外国法的适用和法院(A).泽木·青山,主编.国际民事诉讼法的理论(C).有斐阁,1987.
{2}(日)溜池良夫.国际私法讲义(M).有斐阁,1995.
{3}莫里斯.法律冲突法(M).北京:中国对外翻译出版公司,1990.
{4}(英)莫里斯,主编戴西和 莫里斯论冲突法(M).北京:中国大百科全书出版社,1998.
{5}谢怀栻.译.德意志联邦共和国民事诉讼法(M).北京:中国法制出版社,2001.
{6}黄进,主编国际私法(M).北京:法律出版社,1999.
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