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【期刊名称】 《政法论坛》
松散式、汇编式的民法典不适合中国国情
【英文标题】 Incompact and Assembled Civil Code is Improper to the Situation of China
【作者】 梁慧星【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 民法典草案;法律传统;债权总则编;人格权
【英文关键词】 Draft of Civil Code;Legal Tradition;Part of the General Principles of Right of Obligation;
【文章编码】 1000—0208(2003)01—009—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 9
【摘要】 民法典草案是原封不动地将现行法编入,是彻底的松散式和汇编式的,与人民所期望的民法典差距甚大。中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典,100年前,前人已经替我们作出了选择,在历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者都是渺小的。取消“债权”概念和“债权总则编”的理由站不住脚。人格权不应单独设编,基本理由在于人格权的特殊本质。
【英文摘要】 The draft of Civil Cold is the compilation of the existing laws without any changes It is in incompact and assembled style,which is far from people’s expectation China should make a civil code with logic and system. A century ago,our ancestors have made options for us In frond of the legal tradition that has undergone a hundred years,any legislators and scholars are chickenshit There is no ground for canceling the concepts“right of obligation”and“the Gene ral Principles of Right of Obligation”The right of personality shall notbe put in a separate part The basic reason for it is the special nature of the right of personality.
【全文】法宝引证码CLI.A.115741    
  一、引言
  国人期盼已久的中国民法典草案终于提交全国人大常委会进行第一次审议。这一草案包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法收养法继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法共九编,其中合同法婚姻法收养法继承法,是原封不动地将现行法编入,是彻底的松散式和汇编式的民法典。虽然受到少数学者的赞扬,但实际上与人民所期望的民法典差距甚大。我认为,中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典,而不是所谓“松散式、汇编式”的民法典。
  二、我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典
  今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已经存在了100年之久,已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。我们的法学院所采用的民法教材上的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候,我们的律师在从事法律实务的时候,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理的方法,而是采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。我们的立法,尤其是改革开放以来的法律,以《民法通则》和《合同法》为典型所使用的概念所规定的原则和制度,诸如权利能力、行能力、法律行为、代理、时效物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等,都是德国式的。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础.成为中国的法律传统和法律文化的基础。
  有的学者反对德国民法的概念体系,大谈所谓“对德国民法说不”。作为个人的观点、个人的偏好.本也无可厚非。但现在我们所面对的,绝不是在大陆法系与英美法系之间,或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题1100年前,前人已经替我们作出了选择。[1]中国之属于德国法系已经是既成事实。[2]你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案,即使如现在提交审议的“汇编式”的民法草案,也并未真正背离德国民法的概念体系,只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。必须指出,制定一部体系混乱、不讲逻辑的民法典所可能给中国造成的弊害,将比中国没有民法典更甚千万倍!!
  中国属于成文法国家,与英美法国家不同。英美法国家有悠久的判例法传统,法律规则是法官创制的,主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度以保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家的法律规则是立法机关制定的,主要依靠法律本身的逻辑性和体系性以保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性,愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官只能从法典找到同一个规则,作出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多,平均学历不超过大专,法律素质参差不齐,地位和收入不高,独立性不强,容易受法律外因素的影响。一部不讲究逻辑性和体系性的所谓松散式、汇编式、邦联式的法典,使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,可以从中找到完全不同的规则,得出截然相反的判决。这样的法典不仅不利于保障裁判的统一性和公正性,还会适得其反,使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决合法化!这样的法典不仅不利于遏止地方保护主义、行政干预和司法腐败,还会适得其反,进一步助长地方保护主义行政干预和司法腐败!!
  三、我为什么不赞成取消债权概念和债权总则
  中国民法学界主张取消“债权”概念的意见由来已久。在80年代中期制定《民法通则》时就曾发生过争论。已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说,有人主张中国民法“应摒弃债的概念。理由是:(1)中国人民所理解的债与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;(2)债本身是一个外来词,我们可以不用;(3)债的概念主要是概括合同制度,把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中,并无科学性;(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出:“大多数人认为,中国民法和民法学应当使用债的概念”{1}(P.246)。根据大多数民法学者的意见,《民法通则》专设“债权一节,并且明文规定了“债权”定义。
  我们看到,在《民法通则》之后的民事法律、法规,甚至公法性的法律、法规,都广泛采用了“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”等概念。
  《民法通则》的颁布、实施已经十多年,应当说,“债权”概念已经深入人心。但1998年3月民法起草工作小组会议上,有的学者建议取消“债权”概念,建议民法典不设“债权编”,理由是“债权”概念不通俗。当时就有学者反驳说,《民法通则》规定“债权”概念,十多年来已经为我们的人民、企业律师和法官所接受,为什么要抛弃?有的学者指出,“债权”是大陆法系民法的基础性概念,一旦取消,必将导致民法概念体系的瓦解。有的学者说,如果取消“债权”概念,不仅破坏了逻辑体系,就连权利名称也将发生问题,总不能叫“不当得利权”、“侵权行为权”吧!
  在2002年9月16—25日召开的讨论《中国民法典草案(2002年9月稿)》的专家讨论会上,就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争论。主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由主要有四个:一是认为“债权”概念不通俗:二是认为我们不应迷信德国民法的体系:三是认为债权总则实际是合同总则;四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。这四个理由都站不住。
  有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最难懂。其实,民法上的概念,不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和“债权”三者!我们制定民法典,绝不能够以所谓“通俗化”为目标。民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系。每一个概念均有特定的含义,概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此,才需要开办法学院培养法律专门人才,才需要职业化的法官、律师和检察官,才需要建立专门的司法考试制度。再说、对中国人而言,“债”的概念是古已有之,唐律、明律都有“钱债”。老百姓说“杀人偿命,欠债还钱”。虽其文义有广狭,但其本质同一。是一方请求他方为某种行为的权利,即“请求权”。从这一角度我们可以说,“债权”概念并非不通俗。《民法通则》颁布以来,“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用,就是证明。
  有学者认为我们不应迷信德国民法的概念体系,不必套用“物权”、“债权”概念,不必设“债权总则编”。其实,“物权”、“债权”的明确区分,虽然是《德国民法典》首倡,但《法国民法典》就已经采用了“债权”概念。特别应注意的是,“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念,无论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》,或者学者型的法典如新的《荷兰民法典》,都有“债权”概念,都有“债权编”或“债权总则编”。可见,采用“债权”概念,规定“债权总则编”,是民法典科学性和体系性的要求,与“迷信”不相干。退一步说,即使是“迷信”,我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等许多德国人创造的概念,为什么就不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”?!
  有的学者认为,侵权的本质是“责任”而不是“债”,或者仅“损害赔偿”是“债”,特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。但是,各校采用的民法教材都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此,侵权行为的后果,不仅请求加害人支付赔偿金是“债”,请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”!台湾著名学者王泽鉴指出:因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分,“如刊登道歉启示,虽其内容不以金额为赔偿标的,但性质上仍属债权”{2}(P.132)。
  有学者认为《合同法》总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内容,因此民法典不必设“债权总则编”。应当看到,现行《合同法》超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的规则,是因为《民法通则》的规定太简单,不能适应市场经济发展的要求,是不得已的权宜之计。现在我们制定民法典,就应当按照逻辑和体系的要求,使现行《合同法》中属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”,属于民法总则的内容回归于“总则编”,将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。怎么能够因《合同法》规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”?难道也因《合同法》规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则,而取消“总则编”吗?
  有的学者主张取消“债权总则编”,却并不主张取消“债权”概念。这就提出一个问题,不设“债权总则编”而又保留“债权”概念,是否行得通?特别应指出的是,当时之所以能够将许多本属于“债权总则”的规定纳入《合同法》,是以《民法通则》专设“债权一节并明文规定“债权”定义为前提的。如果没有《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}佟柔新中国民法学40年(A).佟柔文集编辑委员会,编.佟柔文集(C).北京:中国政法大学出版社,1996.
{2}王泽鉴侵权行为法(第一册)(M).自版(台),1998.
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