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【期刊名称】 《政法论坛》
基因研究中知情同意权的实现
【英文标题】 Realization of the Right to Learn the Truth and to Consent in the stray of Gene
【作者】 汤啸天【作者单位】 上海大学法学院
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 基因研究;知情同意权;血样;权利;义务
【英文关键词】 Study of Gene;Right to Learn the Truth and to Consent;Blood Sample;Right;Obligation
【文章编码】 1000—0208(2003)01—125—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 125
【摘要】 国家是基因资源保护的第一责任人。国家应当建立严密的基因资源保护制度,引导公民建立基因资源的保护意识,支持公民通过知情同意权的实现与国家协力共同保护基因资源。采集血样是研究人体基因的常见方式,只要这种研究不是纯公益性质,血样就是获取商业利润的物质基础。血样提供者和采集血样者各应有相应的权利和义务。
【英文摘要】 A state is the first person that bears the responsibility for the protection of gene resources Astate shall set Up a rigorous system of protecting gene resources to guide its citizens have the awareness of protecting the gene resources,to support the citizens to protect the gene resources together with the state through realizing the right to learn the truth and to consent Collecting blood samples is a normal way to study human genes If only such study is not conducted absolutely for public interests in essence,blood samples would be the physical basis for acquiring commercial profits Blood sample providers and blood collectors all have their rights and obligations respectively
【全文】法宝引证码CLI.A.115735    
  
  当人们刚刚开始享受以计算机网络为代表的信息时代福荫时,美国政府在1991年的一份工作报告中已经指出:“随着时间的推移,生物工程无论在规模和重要性方面的潜力将超过计算机工业”,并声称“生物工程将成为下世纪的主导产业”,“哪个国家抓住了生物工程和生物学,哪个国家就将充当新时代的盟主。”{1}(P.178)客观地说,计算机及其网络只是为人类提供了一种工具、一种交流的平台,计算机网络技术的应用是人脑的延伸和人手的延长,只能节省资源的耗费而不能创造财富。人类基因的研究却能改变人种甚至人类自身,对人类基因资源的发展、识读和实施技术干预,能够直接地创造财富。从这个意义上说,基因就是财富,基因就是金钱。但是,目前的基因研究对人类而言究竟是福音还是“祸因”,现在下结论还为时过早。如果不在全球范围内充分运用法律、道德、伦理的力量规范和控制人类基因的研究和成果应用,在地球上出现非人非兽亦人亦兽横行且无法控制的局面是完全可能的。当然,因噎废食决不是明智的选择,法律规制才是“止噎”而不“废食”的两全之策。
  国际生物伦理委员会起草的《关于人类基因组与人类权利的国际宣言》(简称《人类基因组宣言》)已在1997年11月11日经联合国教科文组织第29次会议通过,1998年11月27日又经联合国大会批准,成为名副其实的国际文件{2}(P.204)。国际人类基因组组织(HUGO)也已经发表了题为《关于遗传研究正当行为的声明》《关于DNA取样:控制和获得的声明》《关于克隆的声明》{3}(P.54—57)(简称《HUGO的三个声明》)。2000年8月8日,我国在联合国总部签署了《“生物多样性公约”的卡塔赫纳生物安全议定书》{4}。(简称《生物安全议定书》)。但是,这一切努力与世界各国在基因研究方面的人财物投资相比,实在是不对称的。我国在基因研究方面虽然起步较晚,但现已完成了测定人类基因组序列1%的任务。“测序1%任务”的完成,意味着我国在人类基因组计划(HGP)中取得了参与权、发言权、数据分享权,其意义已经远远超出了技术范畴。我国的法律工作者理应利用这一大好时机,依据《人类基因组宣言》明确提出的“人类的尊严与平等、科学家的研究自由、人类和谐、国际合作”四条基本原则,从法理上探寻基因研究法律规范与控制的具体对策,在全球合作的人类基因组计划中争取更多的发言权与规则制定权。
  一、国家是公民知情同意权实现的引导者和保护者
  我国人口众多,又有相当一部分人群祖辈生活在相对封闭的环境中,无疑是人类基因资源的大国和“富矿”,从生物产业对资源的依赖性与资源的信息化特征来看,我国必定是世界基因技术强国争夺资源的焦点。人类的基因资源在总量上是有限的,被发现一个就少一个,当你哪一天想要利用已被别人发现的基因资源时就必须支付高额的费用。从这个意义上说,每一个中国公民在防止基因资源流失问题上都“守土有责”。对基因资源的采集、开发、保管、出境等环节的有效控制,必须建立在明确自然人基因资源法律属性的基础之上。换句话说,任何一个主权国家只要其确认基因是国家资源,国家就应当是基因资源保护的第一责任人。国家应当建立严密的基因资源保护制度,引导公民建立基因资源的保护意识,支持公民通过知情同意权的实现与国家共同保护基因资源。
  (一)基因具有国家资源与个人信息的双重法律特征
  按照笔者的理解,文物与基因同属于国家资源,对基因应当采取至少与文物相同的保护力度。主要根据是:其一,文物与基因都存在于一定领土、领水管辖范围内。文物在一定疆界范围内埋藏或者收藏,基因由一定国籍的自然人肌体所承载,两者客观上都存在于一定的主权管辖范围内。其二,文物与基因都是在漫长的历史进程中形成的存量有限的物,现实的开发只能使其总量减少。其三,文物与基因的价值都不可能一次性开发即告终了,文物的价值随着保存年代的久远而与日俱增:全人类对基因的研究刚刚起步,基因的未来价值几乎可以用无法估量来形容。其四,文物与基因两者的差别仅在于文物是肉眼可视的,基因必须借助相应设备和技术才能识读:文物的价值相对直观,基本上是表象化的,基因的价值相对内隐,基本上处于潜态:人类对文物价值的判断比较一致,不会因为某种文物的发掘而动摇既有的价值观,而基因的研究涉及法律、伦理、社会诸多方面,技术上的开发速度远大于规则力量的增长。基因研究带给人类的是祸是福现在还难以断言,正如杨焕明教授所说:“面对基因,我的忧虑多于快乐。”{5}
  据邱仁宗教授介绍:联合国教科文组织和国际律师协会曾经称人类基因组是“人类共同的财产”、“人类共同遗产的一部分”。但有人指出“人类基因实际上都是个人的。这个概念涉及到个人隐私和专利等实际问题。”所以,最后教科文组织的行文是“在象征的意义上,它是人类的遗产。”{6}(P.71—72)从国家主权的角度看,公民所携带的基因组是其所在主权国家的自然资源,但是,基因组属于国家资源的观点并不排斥公民对个人基因所拥有的隐私权。自然人的基因具有国家资源与个人数据的双重法律属性。
  (二)国家对重要基因资源的保护措施应当升格并细化
  在法律意义上,主权国家对其管辖范围内的文物可分为尚未发掘的埋藏文物、个人合法持有的收藏文物、国家已经直接管理的馆藏文物、暂时处于失控状态的待藏文物等。对于不同状态的文物,所有国家都会采取有针对性的保护措施。例如,我国《文物保护法》第25条规定:“私人收藏的文物,严禁倒卖牟利,严禁私自卖给外国人。”鉴于文物是典型的有形物,国家以明令海关查控的方式禁止珍贵文物非法出入国境,既维护了国家的整体利益,又保护了私人财产的安全。但是,基因的情况就复杂得多,人类基因是呈自然分布状态的客观存在物,目前已经明确序列和功能的尚属个别部分,有些仅知道序列而不知功能或仅知部分功能,大多数呈未知状态。人类基因组计划仅仅是测序,而更重要的是明确功能,功能不明就无从开发,如基因表达的蛋白质研究就属于功能定位。按照笔者的理解,以国家对基因的现实控制状态为分类的标准,目前至少可以将基因分为四类,即:客观上存在但尚未控制的基因;正在进行自主开发的基因;正在进行合作开发的基因;客观上已经流失的基因。显然,保护的重点是前三类,特别需要通过“查明家底”的方式加强保护的是尚未控制的基因。鉴于人类基因在未经人为分离之前是自然人的身体的一部分,人以天然占有的方式合法持有其自身的基因,最好的保护方式应当是国家与公民联手防止血样被非法采集。如果这一思路可行的话,国家必须严格禁止非法采集血样及其他活体标本,其中亦包括严格禁止国外人员入境非法采集血样的活动。我国《文物保护法》第31条规定:“有下列行为之一的,依法追究刑事责任:(一)贪污或者盗窃国家文物的;(二)走私国家禁止出口的文物或者进行文物投机倒把活动情节严重的;(三)故意破坏国家保护的珍贵文物或者名胜古迹的;(四)盗掘古文化遗址、古墓葬的;(五)国家工作人员玩忽职守,造成珍贵文物损毁或者流失的。”同理,在我国境内非法采集血样的行为应当承担类似于盗窃文物或盗掘古文化遗址、古墓葬的法律责任。坦率地说,我国目前对基因资源的保护力度远没有达到保护文物的程度,我国近年来的文物流失比较严重,基因资源的流失更加触目惊心,国家对重要基因资源的保护力度亟待加强。
  我国在《人类遗传基因管理暂行办法》(1998年6月10日国务院批准)中规定:“国家对重要遗传家系和特定地区遗传资源实行申报登记制度”。笔者认为,明令“重要人类遗传资源严格控制出口、出境和对外提供”是完全必要的,只是,仅仅规定重要遗传资源由发现或持有者申报登记显然不够。我国的《人类遗传基因管理暂行办法》第4条规定:“发现和持有重要遗传家系和特定地区遗传资源的单位和个人,应及时向有关部门报告”,但是,如果特定基因的发现者或持有者瞒报、少报、迟报又应当承担何种法律责任呢?显然,重要遗传资源的保护问题尚未解决,至少是还没有提出具有操作性的规范。文物系统的有识之士认为,我国的《文物保护法》比较粗疏,操作性不强,并提出了修改建议。遗憾的是人类遗传基因在我国至今还未得到与文物相同水准的保护,《人类遗传基因管理暂行办法》作为行政法规的等级实在是太低了。提高基因保护的法律规格、细化基因保护的具体措施乃属当务之急。
  笔者认为,我国有必要在现有的重要遗传家系和特定地区遗传资源登记制度的基础上,建立更为严格的遗传资源管理制度。客观地说,基因的情况比文物复杂得多,一般民众对基因的了解程度比文物低得多,血样是基因研究不可或缺的物质材料(当然,人体的任何组织都是基因载体,血样只是载体之一,但血样抽取方便),非法采集者以“免费体检”之类的手段对老百姓进行欺骗是极易成功的。如果不从采集权上进行源头控制,单纯依靠海关设卡堵截很难奏效。应当明确,各级卫生行政部门对重要遗传资源具有保护之责,具体工作可以指定卫生防疫部门承担。国家卫生部应尽快组织力量,就我国已发现的重要遗传资源分布区域进行标定,同时推定可能存在重要遗传资源的地区,划定不同的保护等级(如一类、二类三类等),制定有针对性的保护措施。
  对列入一类保护区域或家系的遗传资源,必须经卫生部或卫生部授权的机构批准,才能采集血样;对列入二类保护的遗传资源,必须经省级卫生部门批准,方可采集血样;地市级卫生部门可以负责列入第三类的重要遗传资源的保护工作。重要遗传资源等级保护制度依照集权中央、属地管辖原则实施。国家主要负责法律法规的制定,以及工作中的政策性指导和出入国境、边境的控制;各级卫生部门按不同的保护等级管理好本管辖区域的遗传资源;基层卫生部门对进入其管辖地域采集血样者有事先进行审查,采集时全程监督,事后将全部采集记录存档的职责。特别是对国际合作项目,不能因为有我国的人员参与而不加监督,必须严格防范国内的研究参与人员因为私利出卖国家资源。从管理的角度说,过程管理与结果(目标)管理各有千秋,亦有不同适应对象。在对控制对象知之甚少的情况下,采用过程管理模式所需要的人力资源投入较大,但安全系数相对较高,生物工程技术也属于此类情况。例如,不久前发现在绍兴市已

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}李海峰科学,一把双刃剑(M).长春:长春出版社,1998.
{2}白玄,柳郁基因的革命(M).北京:中央文献出版社,2000.
{3}邱仁宗.国际人类基因组组织的三个声明(J).自然辩证法研究,1999,(3).
{4}林英,罗杨现代生物技术:让人喜欢让人忧(N).光明日报2000—10—02(3).
{5}方迎忠.杨焕明是非常可怕的(N).南方周末,2000—11—24(3).
{6}邱仁宗.人类基因组研究与伦理学(J).自然辩证法.1999,(1).
{7}李仁玉.2001年全国律师资格考试指定用书——民法(M).北京:法律出版社,2001.
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