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【期刊名称】 《河北法学》
我国知识产权法律制度与TRIPS协议存在的差距及其完善综述
【英文标题】 Synthetical Reviews on Differences between TRIPS Agreements and Chinese Laws of Intellectual Property Rights and Perfection
【作者】 刘远山【作者单位】 海南大学法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 TRIPS协议;立法和司法的完善;专利法;商标法;著作权法;网络知识产权;知识产权犯罪;综述
【英文关键词】 TRIPS Agreements;perfection in legislation and jurisdiction;the Patent Law of PRC; the Trademark Law of PRC;the Copyright LaW of PRC;intellectual property rights for network:crimes a gainst intellectual property rights;synthetical reviews
【文章编码】 1002—3933(2002)06—0029—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 29
【摘要】

基于目前对我国知识产权法律制度与TRIPS协议存在的差距及其完善的学术探讨,着重从TRIPS协议在我国的实施包括立法和司法的完善两个方面对知识产权各部门法进行了全面的总结和述评。

【英文摘要】

Based on the present,the differences between TRIPS Agreements and Chinese laws of intellectual property rights and perfection are expounded,along with comprehensive summing—ups and reviews on the various department laws of intellectual property rights,especially,in the two respects,legislation and jurisdiction.

【全文】法宝引证码CLI.A.118938    
  
  

中国经过十五年的漫漫征程终于于2001年12月11日成为世界贸易组织(WTO)的正式成员。WTO协议究其实质属国际条约范畴,这就涉及到WTO规则在我国的实施(或我国如何履行条约义务和相关承诺)的问题。国际条约在国内的实施在理论上有“一元论”和“二元论”之说,在实践中各国做法不一,主要有直接适用和转化适用两种方式。我国宪法对国际条约在国内法中的地位未作出明确规定,不过,有些部门法中有直接适用规定。目前,学术界大多数学者主张我国对WTO协议应采取转化适用方式,即通过制定或修改国内法予以实施,其理由主要有:WTO协定中没有直接适用的要求;美国、欧盟、日本和某些发展中国家成员方均采用转化适用方式;WTO协议的性质及其内容的复杂性以及我国的经济、政治和法制国情等原因使然。但少数学者认为对WTO的某些协议或某些条款在某些条件下可以直接适用。笔者倾向于前者观点,限于篇幅,恕不赘述。WTO法中的TRIPS协议(即《与贸易有关的知识产权协议》)亦不例外,应采取转化适用方式。目前,不少专家和学者对TRlPS协议与我国知识产权法律制度存在的差距及其完善发表了不少观点和看法。下文不揣挂一漏万之嫌,就此展开总结和评述,以期对有关人士了解此方面现状、存在的问题以及把握其未来的研究方向和重点有所裨益。

一、关于我国知识产权法律制度与TRIPS协议存在的差距及其完善的总体认识

目前,学术界的主流观点是我国知识产权法律制度与TRIPS协议的差距颇大,需尽快加以修改、制定和完善,但也有少数不同之音。综合起来,大致有如下一些概括性认识:我国知识产权立法经过1992—1993、2000—2001年两次大规模的制定和修改,其实体保护方面已与WT0基本相当,但在司法程序方面还须进一步完善和细化(包括司法解释),诸如诉前禁令,临时措施中的证据保全,权利人获取信息权,对知识产权侵权的法定赔偿,对侵权物品的严厉制裁手段等{1};我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近TRIPS协议规定的最低水平,而不是超过其保护水平;我国的相关法律和司法解释并没有明确地确立知识产权的请求制度,民法通则和各项知识产权法律中未赋予权利人以类似于发达国家民法或知识产权法中规定的禁止请求权和排除请求权等如同物上请求权的权利;我国现行知识产权法都存在行政味较浓而民法味不足的缺陷;有学者认为知识产权(主要是著作权)侵权损害赔偿应包括精神损害赔偿;司法解释应对原告恶意滥用诉权给被告造成实际损失的合理赔偿作出规定;行政诉讼法对知识产权的司法管辖审级没有作出全面规定;我国有关知识产权的法规对海关工作人员由于执行公务给当事人造成损失的补偿或赔偿和免责以及进口人提供保证金请求放行货物等未作出规定或规定过于简单;对诉前临时措施的申请,应当走执行审查程序而不应当进入审判程序,执行命令可以采用格式化的司法文书;我国相关法律应对行政机关作出的有关知识产权侵权的各种决定的执行给予明确的归类和规范;我国司法解释应对在诉讼中的先予执行的适用范围、条件和程序以及知识产权价值评估标准作出比较具体的规定和说明;目前我国的知识产权法律对各种知识产权的权利重叠与冲突的解决没有规定或规定不够明确、全面或各单行知识产权部门法各自为阵(即只规定了某些偏向自己的协调和救济原则){2};我国知识产权的权利体系既要适应TRIPS协议的要求,同时亦不应局限于其限制;从TRIPS协议的有关条文中可以推断出对知识产权侵权赔偿的归责原则是过错推定责任原则,那么,我国在修改有关知识产权法时应确立过错推定责任原则,最高法院可通过司法解释对行为人的注意标准予以确定{2}(郑成思先生推论为无过错责任原则{3});我国现行的有关知识产权法律尚无无过错责任的明确规定,但从其有关条文中可推知,我国知识产权侵权责任的归责原则是完全的过错责任原则;最高人民法院民三庭(原知识产权庭)蒋志培庭长认为,中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论,高度重视过错推定原则在确定侵权民事赔偿责任中的运用{4};对无过错责任人判返还不当得利虽与其它国家及TRIPS协议的要求相符,但在我国法律中找不到依据,同时在实践中难以掌握;郑成思先生建议我国知识产权立法中应明确规定无过错责任原则并明确其适用范围,以与外国的立法例和TRIPS协议的规则接轨;有学者主张,我国相关知识产权法律与TRIPS协议的最大障碍就是赋予行政机关终局裁决权;我国知识产权问题的国际私法制度严重残缺,有关司法实践不仅缺乏规范性,而且也不尽合理,其总的表现为,对跨国知识产权案件仍坚持立法和司法管辖权的绝对地域性原则,建议不能一概坚持涉外知识产权案件由我国专属管辖并适用我国法律的顽固做法,目前,我国参加的有关知识产权的国际条约的主要任务是解决某成员国内对外国人的知识产权如何保护的问题,而不是对国际立法管辖权冲突的协调,把解决传统民商事领域的国际私法适用于知识产权领域是远远不能解决问题的{2};由于各种新技术的迅猛发展及其不确定性,因此,知识产权的立法应更具有前瞻性和灵活性{5};我国知识产权法律制度与TRIPS存在的差距主要体现为TRIPS协议的基本原则和最低要求方面:还有的学者认为,我国知识产权法律与TRIPS协议及WTO有关规定的差距,从根本上看,真正主要的挑战来自执法;TRIPS协议要求我国的知识产权代理机构全部可以从事涉外知识产权代理业务,而目前我国的做法与此不符;对于TRIPS协议关于知识产权权利穷竭的规则,虽然我国可以暂时依靠合同法来处理,但是在合同中没有明确规定的情况下应如何处理就需要立法机关加以考虑了{6};有学者认为,我国目前的知识产权法在执法方面远远没有达到公开和公正以及效率要求,其中突出的原因之一就是政出多门且地方保护主义日益泛滥;有学者认为,我国完善知识产权法律体系时应增加TRIPS协议中关于举证责任的规定;有学者提出,我国应根据TRIPS协议规定的过渡期建立我国知识产权保护的阶梯标准和逐步接近的时间表;我国现行知识产权保护法律体系与WTO的TRIPS协议相比较,无论在基本原则、实体权利,还是在执法程序上都存在一定差距;我国现行的知识产权法律保护中还存在着某些“超国民待遇”问题;对于TRIPS协议中“禁令”措施的规定,理想的方法是在我国民诉法中规定行为保全措施,可分为行为保全和先予执行两种制度,行为保全既可在诉前适用,也可在诉讼中适用,而先予执行只能在诉讼过程中适用{7};TRIPS协议支持更多的用司法程序提供对知识产权的保护,这与我国偏向行政保护的立法倾向有别;有学者还认为,TRIPS协议的保护范围已大大超过我国知识产权法律的保护范围,例如,关于未公开信息的范围,TRIPS协议把提供给政府的数据包括未公开的实验数据都列入其内;TRIPS协议对知识产权民事保护中的赔偿救济的要求比我国法律要严厉得多,分为无过错和有过错两种情况的赔偿;我国有关法律虽有类似TRIPS协议议“禁令”的措施,但我们的“先予执行”必须是在当事人已提起诉讼,在诉讼中或诉讼结束后法院作出命令,而非如,TRIPS协议规定的那样可于诉前提起;我国有关知识产权法律、法规中没有司法审查的程序规定,这将会导致当事人在得不到应有的司法救济程序时将其争端提交到WTO{8}。

上述认识和观点颇为中肯,亦较为全面,虽有少许相互差异之处,但大多数专家和学者均认为,我国现行知识产权法制与TRIPS协议的规定和要求存在颇大差距,需要根据TRIPS协议尽快修改和完善或制定知识产权法律、法规以符合,TRIPS协议的要求。笔者需要特别强调的几个方面是:我国相关知识产权法律要尽快引入“即发侵权”的规定,并且“即发”之意应为“实际侵权”的即发,而非“实际损害”的即发;我国目前的有关法律虽有某些即发侵权的实体规定,但却没有程序上的相应规定,尤其是诉前证据保全,可见我国实体规定与程序法未能衔接好。我国知识产权法律制度在知识产权侵权归责原则上应以无过错责任原则为主,辅之以过错推定责任原则,这是我国履行TRIPS协议义务的基本要求,也是知识产权本身特殊性使然,而且符合加强遏制和有力打击我国严重泛滥的知识产权侵权和犯罪的客观需要,有助于扭转我国国际形象。我国相关知识产权法律对侵权人制裁不力的主要表现为,要求侵权人主观上有过失(即“知道”或“应当知道”),这与TRIPS的有关规定存在差距。在今后修改知识产权法律时要充分考虑到保证权利人及时获得侵权信息的权利,增加临时措施和诉前证据保全程序等规定,同时也应作出对原告滥用诉权的规定。随着技术尤其是数字技术的发展,我国知识产权法制和TRIPS协议将共同面临着许多新的问题,为了适应数字技术、网络技术和信息经济迅猛发展的需要,我国尤其应重视和加强对计算机软件和电子商务中知识产权的立法完善和司法保护。我国目前的相关知识产权法律规定的侵权赔偿数额不大且不具体,可操作性不强,所以需要予以立法和司法完善,尤其要在加强对知识产权侵权的制裁力度上下功夫。另外,我国知识产权法律中并没有明确规定在对交往中普遍实施唯有TRIPS协议这一国际知识产权条约规定的无条件的、多边的、永久的最惠国待遇原则。

二、关于我国知识产权法律制度完善的具体认识

基于上述观点和认识,我国知识产权法律制度应结合TRIPS协议在我国的实施进行修改、补充或制定等完善工作。下面从知识产权法的各部门及其突出问题展开总结和论述。

(一)专利法

我国《专利法》经过2000年第2次修改后,可以说是我国知识产权法律体系中与TRIPS协议差距最小的部门法了。在某些规定上已与TRIPS协议相同或相近,例如,增加了与TRIPS协议第50条极为相似的第61条,从而完成了引入禁止“即发侵权”概念的过程;第60条明确规定了侵犯专利权赔偿数额的确定标准等{9}。但是与TRIPS协议相比较,仍然存在一定的差距,需要进一步完善。专家和学者们主要有下述观点:某些条款规定得过于原则,可操作性不强,这就需要最高法院尽快作出相关司法解释予以具体化;在《专利法实施细则》中对应由哪些地方人民政府管理专利工作的部门具有专利行政执法权没有规定的情况下,人民法院在审理专利行政诉讼案件时就应逐案报请最高法院批复;我国专利法可保留TRIPS协议未规定的实用新型权;要注意区分《专利法》中“许诺销售”(Offiering for sale)和合同法意义上的“销售要约”(offer)这两个不同概念:我国专利法的修改要考虑延长对专利的保护期限,并适当扩大专利保护范围,至少应达到TRIPS协议的要求;我国第二次修改的《专利法》仍未提及软件的专利保护问题,那么,与软件有关的“商业运作方法”[1]获得专利保护的可能性就更少了;虽然国家专利局曾发布了一份针对含有计算机程序的发明专利申请的“审查指南”,但是对授予软件专利权的条件是比较严格的,何况这份“审查指南”并无法律效力:我国专利法律制度中缺乏对假冒专利行政处罚的准确界定;我国目前的《专利法》没有关于禁止外观设计的实质上的复制的规定,关于强制许可的规定与TRIDS协议的相关规定(主要是对强制许可的严格使用条件)也不相吻合;等等。

(二)商标法

我国《商标法》虽经1988年和1993年两次修改,但由于时间较早及其它原因,因此与TRIPS协议的差距颇大(可以说是3部知识产权法中差距最大者),急需尽快修改予以完善。专家和学者的主要观点和认识如下:应对驰名商标[2]、地理标志、商号和未公开信息[3]的保护作出明确规定(或)和由最高法院作出相应的司法解释;时至今日,我国立法还没有建立起明确的统一的冒牌货概念,对“假冒行为”的限制过窄,对假冒侵权主权未予界定,立法上没有明确“冒牌货”与“伪劣商品”的关系,没有将反冒牌货同保护知识产权直接联系起来;《商标法》及其实施细则未对主观有过错经销冒牌货的经营者及侵权货物作出处理规定,未对集体商标、证明商标的保护作出规定;仅保护平面商标且梅成商标的要素仅限于“文字、图形或者其组合”,排除了立体商标注册的可能性,以致人们对此理解不一;对商标侵权和假冒商标行为没有明确区分,也没有相应解释;我国有关商业秘密权的保护规定低于TRIPS协议的保护标准;我国是否应在《商标法》等法律中明文禁止“平行进口”{10}还有争论:我国商权法制度缺乏对与商标权有关的权利滥用的必要的、完善的限制措施。“平行进口”是否适用“国际权利穷竭”的原则?我国可从保护消费者的角度出发,禁止商标的“平行进口”。从商标权的理论和国际实践趋势以及在我国长期内仍将是低价位市场来看,我国不宜过早在立法中禁止“平行进口”{10}。也有学者认为“平行进口”并不违反商标法,但可能违反不正当竞争法{11}。在国际条约尚未对商标权利用尽问题达成一致及我国与有关国家尚无对等互惠安排之前,完全可以比照欧共体及其成员国的做法,只承认其国内用尽,暂且不承认“平行进口”{12};商标侵权归责原则应确定为过错推定原则;TRIPS协议中的商标权取得制度是以注册取得为主,辅之以使用取得(即驰名商标的使用取得);也有学者仅从TRIPS协议个别条文中得出该协议只承认商标权的注册取得;我国商标法实行的是严格的注册取得商标权制度,即确认和保护的是注册商标,未注册的商标即使使用在先并已产生相当的信誉,也不能对抗注册商标;从经1993年修改后增加的撤销不当注册的规定来看,对在先权利是否包括先用权没有规定,即没有明确确认商标的先用权;我国商标权取得制度应坚持以注册取得为主,同时对已在商业活动中使用并在相关产业领域内获得了声誉的商标(不能仅限于驰名商标)应适用使用取得商标权制度,即应确立一定条件下的商标权使用取得制度;商标权制度必须保证商标在社会中的使用是唯一的,允许商标在原有范围内继续使用的先用权制度是不科学的,即不能借用专利法中的先用权概念;目前正在进行的《商标法》修正应将商标权的最终确认权仅赋予司法机关,应全面确立对商标权有关的行政决定的司法审查制度,从而弥补我国商标法与TRIPS协议的主要差距;商标法的修改不仅要考虑保护范围,而且要强化对假冒商标的法律制裁手段,例如可以由海关扣压带有侵权商标的商品等;我国商标法律制度体现了重行政管理而轻诉权以及行政程序公正合理方面明显不足的色彩和倾向;关于商标侵权损害赔偿的范围是否包括律师费、调查取证等费用没有明确规定,导致实际执行中的不一致;我国《商标法》没有规定什么样的标识不能获得注册,但该法第8条却又非常广泛地规定了根本不能作为商标使用的标识{13};不应强调商标使用者在后者的主观状态,TRIPS协议并没有把后者的主观心理状态作为保护在先权的前提条件;TRIPS协议关于就一个标记经使用而获得的识别性作为成员方是否允许注册的标记的规定对我国影响不大;我国商标法体系表明对侵权商标的执法采用的是“双轨制”(即司法机关和行政机关包括工商行政管理机关、海关等);对侵犯注册商标专用权的规定的缺陷主要为关于“明知或应知”的条款,从而增加了权利人举证的困难{14};郑成思先生认为,中国现有商标法的最大缺陷之一就是其有关条款将确认刑事责任的要件用来确认民事侵权责任,这给中外商标权人维护自己的权利造成了严重障碍,而应当根据商标侵权的不同情况同时适用“过错责任”和“无过错责任”两种原则{15};由于商标法在传统上属于民商法,缺乏诉权的保障,因此,对商标所有人规定再多的实体权利,也难以切实得到实现{16};我国现行商标制度不允许我国自然人注册商标,导致对外国当事人提供“超国民待遇”;应规定在有关商标间“引起混淆的可能性”作为侵权认定标准;对故意假冒注册商标的严重侵权行为的赔偿应具有颇重的惩罚性。

上述观点和认识不乏中肯和丰富性,但也难免有偏激和武断之嫌。笔者认为,我国商标法律制度的构建和完善应紧扣TRIPS协议的标准和要求,还要注意与其它国际商标条约和各国通行立法例接轨,可借鉴第二次专利法修改的经验,尤其要注意对恶意抢注商标、故意侵犯商标专用权的各种行为的严格规范、有力遏制和制裁。 (三)著作权法。 我国目前的著作权法与TRIPS协议的差距也是较大的,不过,相比较而言,其距离可谓处于《商标法》和《

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【注释】                                                                                                     
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