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【期刊名称】 《河北法学》
国际民事诉讼中的协议管辖问题研究
【英文标题】 Jurisdiction by Accord in International Civil Litigation
【作者】 王霖华【作者单位】 广州大学
【分类】 国际私法
【中文关键词】 国际民事诉讼中的协议管辖;类型;法律冲突;准据法;准据法的分割
【英文关键词】 jurisdiction by accord in international civil litigation;category;conflict of laws;applicable law;division of the applicable law.
【文章编码】 1002—3933(2002)02—0045—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 45
【摘要】 “默示协议管辖”的适用范围、效力特征等与协议管辖均有实质性不同,故所谓的“默示协议管辖”并不属于协议管辖;同时,分析了国际民事诉讼中的协议管辖的准据法的两个基本特点,认为该准据法并不当然地就是法院地法,而且必要时应当对其予以分割。
【英文摘要】 So—called“implied agreement’s jurisdiction”is not subject to jutrisdiction by accord as the result of their substantive difference in applicable scope,validity characteristic and on to.Two basic characteristics of the law applicable to jurisdiction by accord in international civil litigation are analyzed.Applicable law is not alwayslex fori,and sometimes depecage of the applicable law is necessary.
【全文】法宝引证码CLI.A.118863    
  国际民事诉讼中的协议管辖(以下均简称“协议管辖”)对特定的涉外民商事案件之当事人和有关国家的利益都具有重要意义。本文就协议管辖之类型及其准据法问题进行探讨。
  一、协议管辖及其类型问题
  按通说,协议管辖,又称合意管辖,是指当事人依法通过协议的方式对可能发生或业已发生的某一特定的涉外民事法律争端约定提交给哪一个国家(或法域)的法院进行管辖或裁判的一种制度。
  当事人就其争议的涉外民商事案件之管辖法院作合意选择或分配是诉讼法赋予当事人的一种诉讼权利;而当事人对该权利的依法行使将产生相应的诉讼法律效果,即原则上协议管辖依法具有改变地域管辖的效力,它使得对某一特定涉外民商事诉讼案件原本无管辖权的一国法院取得管辖权,或使原来有管辖权的法院丧失管辖权,或者对某国依该国内国法拥有的管辖权得以进一步肯定。因此,根据当事人依法行使该权利的内容对有关国家法院管辖权的效果影响之不同,协议管辖可分为专属的协议管辖和附加的协议管辖[1]。
  然而,在协议管辖的分类上,长期以来大量的著文认为:根据当事人协议选择的方式不同,协议管辖分类为明示的协议管辖和默示的协议管辖。所谓明示的协议管辖是指当事人通过协议明确约定将其争议提交给某个国家的法院管辖;而默示的协议管辖是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议也没有达成口头协议,只是一方当事人在一国法院起诉时,另一方当事人出庭应诉进行实质性答辩或反诉,据此受案法院推定该当事人已承认或默示同意受该国法院的管辖。笔者认为,这种分类是颇值得商榷的,因为所谓的“默示的协议管辖”与协议管辖有实质性而非仅为一般方式之不同,二者不存在隶属关系,亦即所谓的“默示协议管辖”实质上并不属于协议管辖的范围,而是与协议管辖无关的另一类独立的管辖制度即应诉管辖(或接受管辖)。主要理由有三:
  第一,各自的适用范围不同。众所周知,对哪些类型或性质的涉外民商案件的法律争端可由当事人协议管辖,各国都有其法定范围且互有歧义;另一方面,世界上至今还没有任何一个国家的民事诉讼法规定了接受管辖的法定范围,而事实上它比协议管辖的范围要广泛得多。如果所谓的“默示协议管辖”是一种协议管辖的话,其结果势必导致协议管辖范围的无限扩大,从而违背其法定的限制范围。例如,一旦某人身权益或其他协议管辖法定范围之外的民商案件之诉讼存在应诉管辖情形的话,依“默示协议管辖”之说,此等人身权益或其他法定范围之外的民商事件之诉岂不理所当然地属于“协议管辖”的范围了?故将所谓的“默示协议管辖”归类为协议管辖,没有充分的法律依据甚至具有违法性。
  第二,各自的效力特征和有关法院确立其各相应的管辖权的直接依据不同。首先,协议管辖涉及管辖协议的成立与效力[2]及其准据法问题,而且管辖协议的双重法律性质(既属诉讼法上的契约又属私法上的契约[3])决定其准据法具有复杂性(对此,后文将另行专门论述管辖协议的成立与效力及其准据法问题);但“默示协议管辖”根本就不存在无效或可撤销的问题,其强行的公法性质决定其准据法的单一性,即在任何情况下都是适用法院地法,而且该法院地法的范围或性质仅仅只是民事诉讼法,丝毫不涉及民商实体法关于“协议”效力的规定。其次,协议管辖法院确立其管辖权的直接依据是有效的管辖协议,其有效性由多种要素决定——其中仅就影响管辖协议效力的当事人有关能力这一特定事项而言,协议管辖法院确立其管辖权的依据是当事人的缔约能力而非诉讼能力[4],缔约能力依当事人属人法或合同准据法;而“默示协议管辖权”确立的直接依据仅仅只是被告的实质答辩,而该答辩多属被告或其代理人的“辩论能力”或技巧问题——毫无疑问,该辩论能力既不属于法律上的诉讼能力,更不属于被告或其代理人的缔约能力,“辩论能力是诉讼程序问题,则应依法庭地法”{1}。
  第三,各自的法理基础、目的或宗旨、价值取向不同。
  协议管辖的法理基础是意思自治原则,其操作方法是由双方当事人协商达成自由意思之一致且须具备法定的外在表现(即书面形式或有“书面证明”的口头形式),这种协商权是一种诉讼法上的私权即法律赋予当事人双方的权利;该制度的目的和宗旨“在于尊重当事人的意思自治和便利当事人进行诉讼”{2},并藉以达到公平:这种公平主要体现为诉讼法上的公平,但也常体现为国际私法上的公平——正如我国著名国际私法学家、国际法院大法官李浩培教授生前在评论协议管辖时所指出的:“由于各国都可以自由裁酌规定国际民事诉讼法的管辖权,竞合的国际管辖权是常见的,这就可能引起管辖权的冲突,也可能引起法律适用的不可预见性和当事人权利义务

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(日)北胁敏一.国际私法——国际关系法(M).姚梅镇译.北京:法律出版社,1989,205,203.
{2}张卫平.法国民事诉讼法导论(M).北京:中国政法大学出版社,1997.25.
{3}王铁崖,李浩培.中华法学大辞典:国际法学卷(Z).北京:中国检察出版社,1996.87,87.
{4}韩德培,等.中国国际私法与比较法年刊(1998年)(J).北京:法律出版社,549,549.
{5}李浩培·瑞士新国际私法(J),法学杂志,1989,(4):6—8
{6}Dicey and Morris on the Conflict of laws.1980.London lOth Ed.1127、257,256,749.
{7}马丁·沃尔夫.国际私法(M).李浩培,等译.北京:法律出版社,1988.620.
{8}中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法(M).北京:法律出版社,2000.109.
{9}刘慧珊,卢松,外国国际私法法规选编(Z).北京:人民法院出版社,1988.
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