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【期刊名称】 《法治研究》
论中标通知书的法律效力和悔标的法律后果
【作者】 林镥海【作者单位】 浙江沪鑫律师事务所
【分类】 合同法
【中文关键词】 招标投标;中标通知书;缔约过失;违约责任
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 91
【摘要】

经过招标投标的建设工程施工项目,中标通知书发出以后,如果招标人拒绝签订书面合同,应承担违约责任还是缔约过失责任?对此,司法实践中和理论界一直存在争议,主流观点认为,中标通知书发出后,合同尚未成立生效,悔标应承担缔约过失责任。笔者认为,这种观点值得商榷。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156408    
  经过招标投标的建设工程施工项目,中标通知书发出以后,合同是否成立生效?如果招标人拒绝签订书面合同,应承担违约责任还是缔约过失责任?对此,学术界与实务界有不同观点。
  一、学术界主流观点
  1.《招标投标法实用问答》:“83.中标通知书有什么法律效力?中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,各自应承担什么法律责任?……招标人和中标人承担的上述法律责任属于缔约过失责任。”
  2.《建设工程合同典型案例评析》:“《招标投标法》第45条第2款规定,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。该规定中的法律责任应是缔约过失责任。”
  二、实务界观点
  某医院综合病房大楼工程进行公开招标,B公司提交了投标文件。后经评标确定B公司中标,医院向B公司送达了中标通知书。其后,双方因项目经理能否百分之百到位发生争议而一时未能签订合同书。医院于是会同有关部门取消了B公司的中标资格,并确认由其他公司中标。
  为此,B公司以医院的违约行为造成其严重损失为由,向所在市中级人民法院提起诉讼,请求判令被告赔偿违约损失。市中级人民法院认为:关于赔偿可得利益损失问题,B公司依法中标后,医院悔标,拒绝签订施工合同,属根本违约行为,应当承担违约责任。一审判决后,双方分别提起上诉。
  省高级人民法院受理后认为:依照《招标投标法》和《合同法》的规定,本案建设工程合同必须采用书面形式,且应当自双方正式的合同书上签字或者盖章时方为成立,并非在中标通知书发出时就成立。即中标通知书的发出,仅是招标投标阶段的结束和合同签订阶段的开始,并不意味着合同的成立。因此,医院在向B公司发出中标通知书后,不依法履行与B公司签订建设工程合同的义务,属于《合同法》第42条第3项规定的违背诚实信用原则的行为,其依法应对B公司承担缔约过失损害赔偿责任。
  对于二审法院所持的观点,笔者认为是值得商榷的。下面笔者主要根据《合同法》和《招标投标法》的理论来具体分析中标通知书的法律效力以及悔标应承担怎样的法律责任。
  三、招标文件、投标标书、中标通知书的法律性质
  在建设工程施工合同订立过程中,通常要经过招标、投标、评标、定标这几个过程,在此形成招标文件、投标标书、中标通知书三个主要文件。根据有关法学理论来分析,招标文件是要约邀请,投标标书是要约,中标通知书是承诺。
  招标文件属于招标公告内容,它没有具体明确的内容,也不是对特定的人发出的(公开招标是对不特定人发出的,即使是邀请招标,招标文件也至少是对三个以上施工企业发出的)。根据《合同法》第15条规定,招标行为的法律性质是要约邀请,它仅是招标人邀请投标人来对其提出要约。
  投标标书是对特定的招标人发出的,并且其内容具体明确,是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示。因此,投标标书中一般都承诺:一旦经招标人承诺,则投标人要受到其投标标书的约束。并且,在投标文件发出后的投标有效期内,投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。故,一旦中标,投标人将受投标书的约束。投标行为符合《合同法》第14条对要约的规定,因此投标行为的性质是要约。都拉黑名单了,还接个P
  中标通知书是承诺。招标人向投标人发出中标通知书,就是无条件同意投标人投标标书的内容,并同意受投标标书(包括询标文件)的约束,符合《合同法》第21条对承诺的规定,招标人发出中标通知书是承诺。
  四、建设工程合同作为《合同法》规定的特别合同形式,法律法规对其的成立生效有无其他特别的规定
  1.一种观点认为,根据《合同法》第270条规定,“建设工程合同应当采用书面形式”,但投标标书、中标通知书不是一种书面形式,因此中标通知书发出后,合同并没有成立。那么投标标书、中标通知书是不是一种书面形式,有没有具备合同的实质性内容呢?对此,我们来分析一下。从《合同法》第10条、第11条、第270条的规定可见,第一,订立合同可采用书面形式、口头形式和其他形式,书面形式是相对于口头形式、其他形式而言的。与此相对应,以书面形式订立的是书面合同,以口头形式订立的合同是口头合同,以其他形式订立的合同是其他合同。第二,书面形式包括合同书、信件、数据电文等所有可以有形地表现所载内容的形式。第三,建设工程合同应当采用书面形式。《招标投标法》第19条、第27条、第45条1款,《工程建设项目施工招标投标办法》第24条、《工程建设项目施工招标投标办法》第36条、第56条第3款对工程有特殊的约定,根据上述法律法规规定,笔者认为,招标文件、投标标书、中标通知书是书面文件,是《合同法》规定的书面形式,符合建设工程合同应当采用书面形式的要求。如果投标标书、中标通知书不是书面形式,那么它们应归入口头形式或其他形式中的哪一类?显然它们不属于口头形式或其他形式的任何一种。因此,投标标书和中标通知书是书面合同形式是确定无疑的,与建设工程合同应当采用书面形式的规定也是相符的。而投标标书和中标通知书又符合要约与承诺的要求,故,投标标书和中标通知书构成建设工程合同,中标通知书是合同成立的标志。
  2.另一种观点认为,根据《合同法》第32条规定和《招标投标法》第46条、《建筑法》第15条的规定,建设工程合同应当采用合同书的形式订立。那么,法律、行政法规有否规定建设工程施工合同必须要以合同书形式签订?《合同法》第32条、《建筑法》第15条、《招标投标法》第46条对此都有规定,那么,《招标投标法》第46条和《建筑法》第15条规定究竟是否属于《合同法》第32条的情况?两者是否相一致?笔者认为两者规定是不一致的。《合同法》没有规定建设工程合同应当采用合同书形式,《招标投标法》第46条以及《建筑法》第15条也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。结合《合同法》和《招标投标法》的规定,对经过招投标的建设工程合同,当事人采用的不是合同书形式,而是要约与承诺的方式。认为当事人在合同书上签字盖章合同方为成立的观点显然有两个明显的疏漏。
  第一,逃避了对投标标书和中标通知书是否符合书面形式的认定,实质上是否定了投标标书和中标通知书的书面形式性质,也就是否定了投标标书和中标通知书是要约与承诺,是书面合同的性质。
  第二,混淆了书面形式和合同书形式的概念,将书面形式等同于合同书形式,将书面合同等同于合同书。
  首先,《合同法》并没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。正如前面分析,合同书仅是书面形式之一。故,《合同法》并没有强制规定建设工程合同必须采用合同书形式,把合同书等同于书面形式是不恰当的。
  其次,《招标投标法》和《建筑法》也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式。《招标投标法》第46条规定招标人和投标人应当自中标通知书发出后订立书面合同,而正如前面分析,以书面形式签订的合同即是书面合同,而合同书仅是书面形式之一,以合同书形式订立的合同是书面合同之一,以其他书面形式订立的合同也是书面合同。故,《招标投标法》、《建筑法》也没有强制规定建设工程合同必须采用合同书形式订立,把合同书等同于书面合同是不恰当的。
  那为什么在工程合同实践中当事人在发出中标函后还希望签订一份正式协议呢?这里有两个原因:
  (1)确定合同文件解释的优先次序(master list) 。在工程合同成立的过程中,会产生许多与合同有关的文件。为了避免释义的复杂性,通常会在招标文件中说明合同文件解释的优先次序。而最后的正式协议无疑是当事人的最后一次机会来综合性地完成此优先次序。
  (2)延长承包商承担质量责任的年限。根据《国际工程合同原理与实务》介绍,在国外,当受要约人对要约作出无条件接受时,合同已经成立。在中标函发出后再签订一份正式合同并不是基于合同还没有成立的缘故。
  另外,从西方许多案例来看,如果在招标文件中写明“以合同为条件”(Subject Contract)的明示说明,既可能判中标函的发出即可构成合同成立,也可判合同尚不成立,具体要看案例的不同背景。
  案例一:中标函的发出标志合同成立。参加投标的分包人于1959年2月进行了报价。之后,总承包人通知其工作有很大的变化。在1959年6月,总承包人致函分包人要求其按照以下方式开始工作:“我们通知你:我们拟与你签订合同。只要我们之间的遗留问题解决后,我们将立即与你签订协议,与此同时,请将此信函作为指示,进行必要的工作以满足达成合意的施工组织计划。”到1960年4月,双方就所有合同条款达成合意,但实际上任何合同也没有签署。分包人主张没有合同,并且根据应付之款寻求酬金。判决结果:Megaw法官认为在本案中,没有留下任何事宜须再作进一步的协议,双方之间存在有约束力的合同。
  案例二:中标函的发出不构成合同成立。某原告业主打算翻建其房产。通过其建筑师向数个承包商发出了工程量清单,邀请他们寄来投标书并说明工程价款。被告寄来了投标书并说:“我在此同意收到开工通知之日起,在26周内完成所要求的全部工作。在施工中使用优质材料,严格按照设计和规范要求,并达到建筑师满意,造价为$4193投标。”此后,原告的建筑师写给被告:“我受顾客的委托接受你前述的$4193投标。合同将由顾客的律师准备,我认为几天后将可以准备签字。”此后被告发现他在投标书中的错误,打算撤销标书。裁决结果:由于此后的合同可能会包含进一步的条款,如分期支付条款,当事人之间尚未形成有拘束力的合同。而FIDIC认为:“以中标函形式签发的通知将构成合同的成立 。”根据国外判例,如果招标文件没有约定“以合同为条件”,即不另行签订合同的话,中标函的发出就表示合同已经成立。如果在招标文件中写明“以合同为条件”的明示说明,那么原则上中标函的发出也是合同成立的标志,除非招投标文件对合同要素条款没有相应约定。“当业主的招标文件内容比较齐备,如包含了工程合同的通用条件、特殊条件等,因而合同的条款基本齐全,则法官倾向于判中标函的发出构成合同成立;反之,如业主的招标文件仅涉及工程的一些事宜如价格等,但是缺乏详细的规定,须进一步签署协议方能完善合同时,则法官倾向于判中标函的发出不构成合同成立”。在建设工程中,国外实践中虽然存在“有条件接受的中标函”(表明在订立正式协议后,合同才成立),但是国内的中标通知书都是统一格式,都是招标人无条件全部接受投标人的投标标书(包括询标文件),因此不存在如国外实践中协商订立正式合同才成立的例外。也就是说,在我国,如果确定中标通知书是承诺的,那么合同在中标通知书到达中标人时已经成立生效。假如,国内招标文件或中标通知书中有“以签订正式合同书为条件”的约定的,那么考虑到国内招投标文件的具体情况,签订合同书才构成合同成立。当然,即使出现这种情况,也只能说是建设工程合同成立的一个例外情形。根据法律和理论分析,笔者认为,建设工程合同无须采用合同书形式签订。签订合同书仅是传统观念、现实困难和行政管理需要三者的混合产物。对此,笔者将在下文予以详细阐述。
  五、怎样正确理解和认识《招标投标法》第46条关于书面合同的含义,及该法条的由来和历史发展
  从社会各界的争议焦点来看,《招标投标法》第46条的规定是争议重点,笔者认为有必要对该条的由来和历史发展以及法律规定中标通知书发出后还必须签订书面合同的出发点是什么作一下分析。正如前面所述,笔者认为,根据《招标投标法》第46条的由来和历史发展,签订书面建设工程施工合同仅是传统观念、现实困难和行政管理需要的混合产物。
  1. 1982年7月1日《经济合同法》作为国内改革开放以来的第一部经济合同法,对其后制定相关法律法规以及社会各界都有着深远的影响。其第3条规定:“经济合同,除即时清结者外,应当采用书面形式,当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表,

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