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【期刊名称】 《人民司法》
此案属于正当防卫吗?
【作者】 王明文【作者单位】 辽宁省丹东市中级人民法院
【期刊年份】 1990年【期号】 12
【页码】 33
【全文】法宝引证码CLI.A.1264677    
  被告人李某(男,28岁,系某信用社守库员)于1989年12月14日晚在信用社守库值班,9时许,突然听到营业室有砸门声。李某和另一位值班员刘某向外喊话问是谁,没有人回答,只听得连续的砸门声和营业室外层门的玻璃被击碎声。李某当即提枪往营业室方向走去,并把子弹顶上膛,向砸门人发出口头警告。但仍未听到有人回答,而砸门声不止。这时李朝门口开了一枪,击中醉酒后来找被告人打扑克的邱××的腹部,小肠、脾脏、腹部主动脉破裂,因大出血当场死亡。
此案应如何定性?李某的行为是否属于正当防卫?

第一种意见认为:被害人邱某酒后到信用社砸门,确实是要进屋与被告人打扑克(被告人与被害人互相认识),尽管门砸得重了些,但不是抢劫或进行其他违法犯罪活动,不能把他砸门的行为认定为不法侵害。因此,对李某来说就不存在实施正当防卫的条件。李某误认为邱某是抢劫信用社,因而实施防卫,实际上是一种假想的防卫,不能按正当防卫和防卫过当处理。被告人开枪打死邱某,应负过失杀人的刑事责任。

第二种意见认为:被告人的行为是正当防卫,不应负刑事责任。尽管邱某主观上没有抢劫或进行其他犯罪的意图,但夜晚猛击信用社的门,并把外层门的玻璃砸碎,其行为是一种不法侵害行为。李某在口头警告没有得到回答的情况下,朝门外开枪,目的是为了防止不法侵害,保卫信用社财产的安全,他没有实施犯罪的故意。因此,李某开枪将邱某打死的行为是正当防卫,不负刑事责任。

第三种意见认为:李某的行为是正当防卫,但超过了必要的限度,是防卫过当,根据刑法第十七条第二款的规定,应当负刑事责任,可以从宽处罚。

笔者认为,以上三种意见均有不妥之处。本案的关键环节在于邱某的行为并不是不法侵害行为。因此,被告人李某的行为,既不属于假想防卫,也不属于正当防卫,当然更不是防卫过当,而是超越了适当限度的执行职务行为。

为什么说李某不是假想防卫?因为邱某砸门的行为不是不法侵害,而李某做为信用社保卫人员,在晚上出现异常的情况下,有权采取应急措施,这是他的职责。李某履行自己的职责,不是刑法理论上的假想防卫。

  ······

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