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【期刊名称】 《当代法学》
我国外贸间接代理中存在的问题及对策
【作者】 于耀东【作者单位】 青岛大学
【分类】 民法总则【期刊年份】 1999年
【期号】 6【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.176840    
  
  我国的外贸进出口分为自营进出口和代理进出口两种形式,1991年我国对外贸易部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),1994年全国人大常委会又制定了《中华人民共和国对外贸易法》。确立了我国的外贸代理制。根据这一制度,我国外贸代理分为直接代理和间接代理。直接代理是指有对外贸易经营权的公司、企业(代理人)在批准的范围内。依法为另一有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)代理进出口业务。代理人以被代理人的名义对外签订进出口合同,合同的权利义务直接由被代理人承担,这种直接代理与我国《民法通则》规定的代理完全吻合。代理人、被代理人和第三人三者关系清楚,权利义务关系明确,在实践中运作良好,间接代理是指有对外贸易经营权的公司、企业‘代理人)接受有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)或者无对外贸易经营权的公司、企业(被代理人。此类公司、企业只能通过间接代理的方式从事进出口)的委托,以自己的名义对外签订合同,合同的权利义务间接地转承于被代理人。这种代理《民法通则》中没有规定。是一种新型的代理。它存在着立法上的缺陷,在实务操作中易出问题,亟待完善。本文旨在探讨这些缺陷、问题,提出相应的对策。
  一、外贸间接代理中存在的问题
  1、立法体例上存在的问题
  上已述及。作为我国民商事活动的基本法律,《民法通则》根本没有规定间接代理的方式。《暂行规定》以部门规章的形式突破了基本法律的规定。因而产生《暂行规定》的效力问题及在司法实践中的适用问题。《暂行规定》是部门规章,其与《民法通则》的关系不是特别法与普通法的关系,不应适用特别法优于普通法的规则,在司法实践中充其量只能起到规章的参照作用。为弥补《暂行规定》的不足,1994年外贸法以特别法的形式明确了外贸间接代理制度,并规定代理人与被代理人的权利义务关系由双方签订的委托合同加以规定。由于1994年《外贸法》仅在第13条极概括地规定了外贸间接代理。过于简单,不便操作。同时该法又没有规定《暂行规定》的地位及两者的关系。因而很难说在前的《暂行规定》是在后的《外贸法》的实施细则,《暂行规定》的地位和司法适用问题并没有解决。如果代理人与被代理人因间接代理发生纠纷诉至法院,法院应依据他们之间的委托合同来断定双方的权利义务关系。当《暂行规定》中双方权利义务的规定被当事人纳入其合同中时,《暂行规定》的适用不发生问题,但当没有被纳入或合同规定与《暂行规定》中均衡双方利益的规定相冲突时,《暂行规定》是否当然适用或优先适用就成为问题。
  2、《暂行规定》中许多条款对当事人权利义务的规定不合理、不均衡
  由于外贸间接代理的双方当事人常将《暂行规定》纳入其委托合同中,在当事人没有将其纳入的情况下,法院也倾向于适用该规定来处理当事人的权利义务关系。因而《暂行规定》的实际作用是很大的。遗憾的是。《暂行规定》中的许多规定并不合理,对双方利益的保护并不均衡。这种情况影响了当事人的合作。
  《暂行规定》8条规定,经代理人同意,被代理人才可参加对外谈判,但不得自行对外询价或进行商务谈判。不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺。这条规定将被代理人置于一种很被动、很不利的境地。被代理人作为进出口合同的权利义务的最终承受者,在合同谈判签约过程中的自主权受到很大限制,无法灵活地对新情况作出反应,因为决定权操于代理人手中,而代理人并不承担其决定权行使的后果。这就出现了权责分离的不合理现象,扭曲了代理人与被代理人的关系,因为代理人本应在被代理人授权范围内为被代理人利益而活动。或许有人可能争论说,被代理人完全可以根据《暂行规定》4条、第5条的规定,通过委托合同的方式将委托范围、授权内容严加限定,以约束代理人,但是国际贸易环境变化多端。新情况不断出现。在情况变化以后,禁止被代理人变更、修改、调节授权范围和内容,而只能受制于代理人。就会损害被代理人的利益,进而损害我国的外贸利益。经代理人同意,被代理人才能参加对外谈判。就会使代理人有权拒绝被代理人的参加谈判的要求,从而被代理人无法监督代理人的行为,被代理人对谈判情况不能全面、准确地了解,对合同的执行也会带来问题。另外。从长远来看,也使我国的众多被代理人无

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都拉黑名单了,还接个P


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