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【期刊名称】 《法学评论》
生存权优于债权
【副标题】 评《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》
【英文标题】 Right of Existence Precedes Claim【作者】 黄莹王厚伟
【作者单位】 广西大学【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 强制执 行债权 生存权【期刊年份】 2006年
【期号】 4【页码】 113
【摘要】

最新颁布的《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》修改了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条。这是司法机关屈服于强势利益群体的表现。优先保护生存权是民事诉讼法第223条的立法理由,最高人民法院只能在这一前提下协调生存权与债权的关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.124722    
  
  最高人民法院2004年11月14日公布《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》),引起了争议。2005年初,北京、上海以及深圳三地的银行同业公会分别向最高人民法院递交了意见,中国人民银行行长周小川甚至作出了公开批评,问题似乎很严重。争议焦点集中于《查封规定》6条,该条规定:“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵押”。
  时隔一年,最高人民法院又公布了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(以下简称《执行抵押房屋规定》),其第一条规定设定抵押的房屋可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者抵债,从而推翻了《查封规定》6条关于生活必需的房屋“不得拍卖、变卖或者抵押”的规定。
  最高人民法院有关人士为此作出了解释:[1]所持理由几乎就是银行方面对《查封规定》6条的“攻击”:1、没有考虑债权人的利益,增加了银行的经营风险,将影响商业银行的住房消费信贷业务。2、设定抵押的房产不同于未设定抵押的房产;3、生存权的问题应该由社会保障制度来解决。夫妻本是同林鸟
  我们认为这三条理由完全是强词夺理:
  首先,《查封规定》并不是没有考虑债权人的利益。相反,已充分体现了对债权人利益的关注。其第7条明确规定:“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行。”由此可见,《查封规定》既保护被执行人及其所扶养家属的生存权,又最大限度地维护债权人的债权利益。在解释上《查封规定》6条和第7条是不可分离的。银行方面断章取义,只攻击第6条而不提第7条,在国内外造成了最高人民法院不保护债权的恶劣影响,以此压服最高人民法院,尽显出了强势利益群体的“风采”。在民事执行中,债权和生存权发生冲突在所难免,民事诉讼法要不要优先考虑生存权,是一个大是大非问题。现代法治国家的民事诉讼法无一例外地规定了强制执行的限度,[2]就是因为生存权是最基本的人权,不能因为实现债权而不考虑被执行人的基本生存利益。我国民事诉讼法223条也明确规定了民事执行中应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。《查封规定》6条民事诉讼法223条的具体化,既合理,又合法。相反,《执行抵押房屋规定》突破了强制执行的底线,违背了民事诉讼法223条的立法精神。
  其次,是否设定抵押并不影响房屋作为生活必需品的性质。有人说德国、日本以及我国台湾地区均没有把设定了抵押的住房作为债务人的生存必需品,[3]因为抵押权的设置是债务人自己的行为,作为违约者,其应该承担应有的风险。[4]我们认为,他国有他国的国情,怎么规定是人家的事,关键是有无道理、合不合乎中国的国情。一项财产,是不是生活必需品,决定于财产的使用功能和财产所有人拥有财产的数量,这是一个事实判断而不是法律判断。飞机不可能是生活必需品,裘皮大衣也不是生活必需品,这与是否设定抵押毫无关系,房屋是不是生活必需品,只有一个判断标准:该房屋是不是被执行人赖以维持最低生存状态之物。在中国,绝大多数的购房者是工薪阶层,他们为自住而购房,高昂的房价和低下的收入使他们必须按揭贷款买房因而必须抵押房屋。在这种现实情况下,主张债务人应承担自己行为的风险,纯属奢谈。况且,

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