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【期刊名称】 《法学评论》
试论我国的仲裁环境及其优化
【英文标题】 On Arbitration Environment and Its Optimization in China
【作者】 谭兵【作者单位】 海南大学
【分类】 仲裁
【中文关键词】 仲裁环境 制约因素 现状透视 优化路径
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 115
【摘要】

本文认为,仲裁环境问题是影响和制约仲裁制度发展的重要外部条件,要对仲裁制度进行深度研究,就必须研究仲裁环境问题,尤如对诉讼制度作深度研究要研究诉讼环境、对法治化问题作深度研究要研究法治环境一样,不能回避。作者在文中阐述了仲裁环境及其影响和制约因素,对我国的仲裁环境现状进行了透视,并就优化我国仲裁环境的路径提出了探讨意见。

【全文】法宝引证码CLI.A.124664    
  一、仲裁环境及其影响和制约因素
  (一)仲裁环境的内涵及研究仲裁环境的意义
  “环境”一词,根据《新华字典》(1979年修订本)的解释,是指“周围的一切事物”;根据《现代汉语词典》(1983年1月第2版)的解释,是指“周围的情况和条件”;根据《辞海》(1989年版缩印本)的解释,是指“环绕着人类的外部世界,是人类赖以生存和发展的社会和物质条件的综合体。”仲裁环境,便是从环境角度来研究仲裁制度,也即研究仲裁制度赖以存在和发展的各种外部条件,或者说研究外部世界中影响和制约仲裁制度生存和发展的各种基本因素。世界上的各种事物之间总是相互联系和相互影响的,仲裁制度也不例外,它的存在和发展必然要受到诸多因素的影响和制约。因此,研究仲裁制度不能不研究仲裁环境问题。可以说,仲裁环境是仲裁制度赖以存在和发展的气候和土壤,它直接关系着仲裁制度的命运。研究仲裁环境,不仅可以为我们研究仲裁制度提供一个新的视角,而且有助于我们全面深刻地认识仲裁制度的本质和特点,进一步把握仲裁制度的规律,为仲裁制度的健康和可持续发展创造良好的外部条件。
  (二)影响和制约仲裁环境的基本因素
  仲裁作为解决民商事纠纷的一种重要方式早已在各国普遍存在,但由于各国的国情不同,仲裁制度所置身的外部环境不尽相同。不过一般而言,各国的仲裁制度在其产生和发展过程中,受到以下几个方面环境因素的影响和制约较大:
  1.市场经济发育的程度。从仲裁制度的发展历史来看,仲裁始终是市场经济的伴生物。一是因为,市场经济的最大特点之一是市场主体地位平等,交易自由,解决纠纷自主。仲裁便是市场主体在国家公权力之外,充分利用市场资源,自主解决争议的一种机制,具有浓厚的民间色彩,深受市场主体欢迎。二是因为,在市场经济条件下,市场主体面对激烈的市场竞争,从追求自身利益最大化的目的出发,要寻求一种低成本的快速解决纠纷机制,而仲裁制度正好具有这一明显优势,自然受到市场主体的青睐。由此可见,仲裁制度与市场经济的产生、发展和完善程度息息相关,市场经济越是发育成熟,仲裁制度越是有广阔的前景,市场经济的荣辱兴衰直接决定着仲裁制度的命运。
  2.国家法治建设的总体状况。仲裁制度属于国家确认的解决私权纠纷的民事程法律制度,它的发展与国家法治建设的总体状况密切相关。一是仲裁制度的推行需要其他相关民事程序法律制度的配套和相互之间的衔接。例如,要有健全的破产制度、民事强制执行制度等才有利于仲裁裁决的执行。二是仲裁制度的推行有待于民商事实体法律制度的完备。仲裁作为保障民商事实体法律制度实施的民事程序法律制度之一,其运作要以民商事实体法的明确规定为依据。如果民商事法律制度调整的范围广,内容明确,规范性强,仲裁机构裁决纠纷时就会因为有明确的依据而较为顺畅,从而节省成本,提高效率,受到当事人的欢迎。否则,仲裁将会因“英雄无用武之地”而运作困难。三是仲裁制度的推行,有待于信用法律制度在全社会的建立健全。如果整个社会缺乏诚信,市场主体的交易安全和仲裁裁决的执行就没有保证,仲裁制度的推行就会遇到难以克服的障碍。
  3.立法者对仲裁价值目标和功能的定位。仲裁在人类社会既有的众多纠纷解决机制中,只是国家公权力解决纠纷的一种补充,所体现的是市场主体自行解决纠纷的意思自治原则,而不具有国家强制解决纠纷的属性。立法者不应将仲裁机构解决纠纷与作为国家司法机关的法院解决纠纷不加区别,而对仲裁的价值目标和功能定位要求过高。否则,仲裁机构将“力不从心”,不堪负重,不但不能正常发挥作用,而且还有可能走向歧途,成为“第二法院”。这是立法者和社会所不希望的。应当明确的是:民间仲裁作为国家公权力解决社会纠纷的一种补充,它只能相对公正地化解一部分民商事争议,承担不了“在全社会实现公平和正义”的重任。同时,仲裁的本质特征是契约性,仲裁必须遵循当事人意思自治原则;仲裁最大的优势就在于其解决纠纷的低成本和高效率,它为及时、和谐地化解当事人之间的纠纷提供了一条便捷通道。因此,仲裁的价值目标只能是追求效率,兼顾公正。也就是说,仲裁应当把追求效率作为首要价值目标,把追求公正作为第二价值目标,以区别于诉讼所追求的公正和效率的价值目标。而且还应明确,仲裁所追求的公正只是相对的公正,一般低于诉讼中的要求。这是因为:公正本身就只能是相对的,而不是绝对的;同时,仲裁中的纠纷裁决者在充分尊重当事人意愿的基础上,由当事人自己选择的最信赖的人,仲裁裁决只要符合最低公正标准的要求,当事人也会接受。如果纠纷当事人对公正的期盼超过了对效率的期盼,则应当上法院而不应当选择仲裁。
  4.行政机关和司法机关对仲裁制度所持的态度。仲裁制度能否充分发挥作用,同行政机关和司法机关对其所持的态度直接相关。在我国,行政权具有广泛的影响和强大的力量,加之原来的仲裁机构又长期依附于行政机关,因此,行政机关对仲裁的态度将直接影响到仲裁制度的发展。此外,作为司法机关的人民法院,由于其负有对仲裁活动进行监督的职责,因此,人民法院对仲裁制度所持的态度和司法监督的具体做法,更是在一定程度上决定着仲裁的命运。总之,在我国,行政机关和司法机关对仲裁的态度,是影响仲裁事业发展的重要外部条件,必须高度重视,理顺仲裁机构同行政机关和司法机关之间的关系。
  5.全社会的仲裁法律意识氛围。仲裁法律意识,主要包括人们对仲裁制度地位和作用的认知程度、对仲裁裁决的认可程度,以及人们对仲裁方式解决争议的信任、支持和渴求程度等内容。如果广大公众对仲裁制度知之甚少,不了解仲裁方式解决争议的特点和优点,缺乏对仲裁方式解决争议的信任与渴求以及对仲裁裁决的理解和支持等等,便没有仲裁制度发展的社会基础,仲裁事业也就根本不可能有大的发展。因此,全社会的仲裁法律意识氛围,也是仲裁环境的一个重要方面,绝不能忽视。
  6.开展仲裁国际交流与合作的情况和实际效果。任何一个国家的仲裁制度均植根于本国的土壤,具有自己的某些特色,因而必然成为本土化的仲裁。但随着全球经济一体化的发展趋势,为了协调各国采用仲裁方式解决民商事争议特别是解决国际民商事争议中的冲突,仲裁正在向国际化和统一化的方向发展。例如,不但近些年来有关仲裁的国际公约逐渐增多,国家之间的仲裁交流与合作更加密切,一些国际组织设立了自己的仲裁机构,而且联合国国际贸易委员会还在大多数国家认同的情况下于1985年6月制定通过了《国际商事仲裁示范法》,作为各国仲裁活动可资参考的共同游戏规则。在这种情况下,各国仲裁制度的发展必然受到他国仲裁制度和国际仲裁发展趋势的影响,而不可能关门办仲裁。因此,各国开展仲裁国际交流与合作的情况和实际效果,也成为影响和制约本国仲裁环境的一个不可忽视的重要因素。
  二、我国仲裁环境现状之透视
  (一)市场经济体制不健全制约着我国仲裁制度的全面和健康发展
  仲裁作为市场主体自主解决争议的一种方式,总是与市场经济同呼吸共命运的,其发展状况必然受到市场经济发育程度的制约。市场经济最基本的特点是:主要由市场配置资源,政府的主要职能是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务;在全国范围内建立起了统一、开放、竞争、有序的市场体系,商品和生产要素可以在全国市场自由流动;市场主体地位平等,自主决策,独立承担风险,有权自由进入和退出市场,所有交易必须公开和公平进行;价值规律、供求规律、竞争规律和按比例发展规律等市场规律对所有市场主体均发生作用。而市场经济条件下的仲裁活动,是一种具有法律服务属性的特殊商品,也需要通过市场交换才能实现其价值和得到充分发展。我国的市场经济体制是在对原有的计划经济体制改革的基础上建立起来的,且时间较短,从1992年10月党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制的改革目标算起只有十多年时间,而要真正建立起完善的市场经济体制则是一个长期和艰巨的过程,不可能一蹴而就。因此,我国的市场经济体制还存在很多不健全之处,需要进一步完善。目前,我国仲裁法律服务市场存在的诸如市场准入门槛过高、政府干预过多、价格形成机制不健全、竞争局面未真正形成、仲裁法律服务商品不为消费者所熟悉和认可以及市场需求不足等问题,均与我国现阶段市场经济的发育程度不无关系。我们完全可以说,在我国,没有市场经济体制的充分发展,就不会有成熟的仲裁制度。
  (二)立法上的偏差和疏漏导致我国仲裁制度“先天不足”,缺乏个性
  仲裁本来是诉讼外解决争议的一种便捷方式,具有程序简便、方法灵活、成本较低,结案迅速等优势,同时仲裁解决纠纷的整个过程充分体现了对当事人意愿的尊重。仲裁的这些特点即个性理应通过立法得到彰显,以便与诉讼相区别,充分发挥仲裁的功能。然而,我国仲裁立法却在指导思想上存在一定偏差和在技术上出现一些疏漏,不仅将仲裁与诉讼的价值目标混同,对仲裁的地位、功能和作用缺乏明确定位,而且在贯彻当事人意思自治原则上大打折扣。例如,对仲裁范围的规定过窄,对仲裁协议的要件要求过高,当事人对仲裁员的选择要受到仲裁员强制名册制的限制,仲裁程序规则过于严格和死板,缺乏应有的灵活性等等。凡此种种,导致了我国的仲裁缺乏个性,尤如诉讼的翻板,不能充分发挥其在解决纠纷中的特殊功能。难怪有学者批评我国仲裁法“在一定程度上悖离了仲裁的契约性本质,有仲裁之‘形’,而缺仲裁之‘神’,缺乏市场经济之‘神’,是一部‘先天不足’的法律。[1]
  (三)政府的过分“关爱”造成我国仲裁制度“后天发育不良”
  我国仲裁立法的初衷是想彻底改变原有的行政仲裁体制,使仲裁机构真正成为能够独立裁决纠纷的民间组织。但从实际情况来看,这一目的并未完全达到。由于仲裁法规定仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会统一组建,并需报经省一级的司法行政部门登记,加之在我国行政主导的观念根深蒂固,这就为政府主导和包揽仲裁机构的组建以及随后过多地介入仲裁机构的管理和干预仲裁制度的运作提供了依据和机会,从而导致仲裁制度“后天发育不良”,违背了立法的初衷。一是仲裁机构的组成缺乏民间性色彩。尽管仲裁法明确规定:“仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于三分之二。”而实际情况却是:不少地方的仲裁委员会组成人员多为政府各有关部门的官员,仲裁委员会的主任一般也由政府分管领导或者政府法制部门的主要领导兼任。二是仲裁的独立性受到影响。尽管仲裁法明确规定“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,但事实上,仲裁机构完全独立办案,不受行政机关的干涉很难做到,因为仲裁委员会是由政府负责组建的,仲裁委员会的主任一般也由政府部门的负责人兼任,加之有的仲裁委员会还由政府提供办公用房、经费补助等。在这种情况下,只要政府想干预仲裁,就可以干预仲裁,仲裁机构对此无法抵制。例如,有的地方的党政主要领导随意批条子,对正在仲裁的案件发表倾向性意见,甚至直接听取仲裁委员会对疑难案件处理情况的汇报等等,就是对仲裁缺乏独立性的最好注释。三是仲裁机构“自谋生路”的能力不强。一些地方的仲裁机构除了在办公用房、经费补助等方面受到政府的“关爱”外,还由政府或者政府有关部门发文推行仲裁制度,开辟仲裁案源。显然,这样做不利于增强仲裁机构的紧迫感、危机感和竞争意识,提高仲裁机构在市场经济条件下“自谋生路”的能力。
  (四)法院不适当的司法监督影响了我国仲裁制度的社会公信力
  我国

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