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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论包容犯概念之提倡
【作者】 邵维国【作者单位】 大连海事大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 罪数形态 包容犯 构成要件
【英文关键词】 joint crimes,contained crime constituents of crime
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 92
【摘要】

包容犯在我国刑法理论中居于特有地位:它具有特有的概念内涵、本质和构成要件,不但与法条竞合、转化犯有实质的不同,而且与现有的各种罪数形态概念都有本质区别;只有用它才能概括我国刑法分则规定的8种特殊立法例。因此,应当大力提倡包容犯概念,以适应刑事立法需要,丰富和发展我国罪数形态理论。

【英文摘要】

Contained crime has a specific position in our criminal law theory for its specific implication, essence and constituents and its material differences from concurrent crimes,transforming crime and some other joint crimes. Only contained crime can cover the eight crimes in Criminal Code. Therefore the concept of contained crime ought to be advocated in order to meet the needs of criminal legislation, to enrich and develop the joint crimes theory.

【全文】法宝引证码CLI.A.121434    
  一、包容犯的概念、本质和构成要件
  根据我国刑法所规定的包容犯的立法例,笔者认为,包容犯,是指刑法分则明文规定,行为人在实施本罪的基本构成要件行为的过程中,又实施了本罪构成要件以外的与本罪构成要件没有逻辑包含关系或交叉关系的另一犯罪(被包容罪),属于本罪的加重情节,只提高本罪法定刑幅度而不实行数罪并罚的犯罪形态。
  我国刑法分则规定的比较典型的包容犯的立法例之一是:刑法240条第(三)项。它将“奸淫被拐卖的妇女”作为拐卖妇女罪的加重情节,提高了法定刑幅度,但不实行数罪并罚。在这里,拐卖妇女罪,我们称之为本罪;强奸罪,是拐卖妇女罪构成要件以外的另一犯罪行为,我们称之为被包容罪。根据此立法,行为人在实施拐卖妇女罪(本罪)过程中,又实施了强奸被拐卖妇女的行为而构成强奸罪(被包容罪),不实行数罪并罚,定拐卖妇女罪(本罪)一罪,强奸罪(被包容罪)只作为本罪的加重情节,因而规定了加重刑罚幅度。
  从本质上说,包容犯是一种犯罪形态,而不是法条竞合。法条竞合是指由于法律对犯罪的错综规定,一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文,只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。[1]由于法条竞合是静态的两个犯罪构成的逻辑关系,它与行为人实施的动态的犯罪行为的实际情况没有关系。所以,法条竞合有两个前提:一是两个犯罪构成在静态上的逻辑结构上有包含关系;二是一个犯罪行为必然同时被这两个犯罪构成所评价。
  包容犯与法条竞合存在本质不同。在包容犯中,刑法分则规定的本罪的犯罪构成与被包容罪的犯罪构成在逻辑上本不发生包含和交叉关系。本罪的犯罪构成的逻辑外延本来不包含被包容罪的犯罪构成。只是刑法分则条文将被包容罪实施作为本罪的一个加重量刑情节而已。所以,包容犯的基本前提有两个:一是本罪与被包容罪的犯罪构成在逻辑外延上本不发生包含关系;二是行为人实际上实施了两个独立的犯罪构成行为,法条规定一个犯罪行为作为另一个犯罪行为的加重情节。因而,笔者不同意将包容犯作为从属关系的法条竞合中包容竞合的观点。[2]
  包容犯的构成要件如下:
  第一,行为人必须实施了性质各异的两个犯罪行为。其中由本法条规定了基本犯罪构成并且依据此犯罪构成来定罪的,是本罪。行为人在实施本罪过程中,又实施的本罪基本犯罪构成以外的,法律规定只作为本罪加重情节的另一犯罪行为,是被包容罪。
  第二,本罪犯罪构成与被包容罪犯罪构成不具有包含或交叉的逻辑关系。
  第三,本罪与被包容罪之间具有并发关系或目的与手段关系。
  刑法分则之所以规定在实施本罪行为过程中又实施了被包容罪,但不数罪并罚而只按本罪定罪加重处罚,一个重要的原因是此两种犯罪行为具有并发关系或目的与手段关系。例如在拐卖妇女过程中,“奸淫被拐卖的妇女的”,此两种犯罪行为具有并发关系。而在强迫妇女卖淫过程中,“强奸后迫使卖淫的”,此两种犯罪具有目的与手段关系。
  第四,本罪与被包容罪的罪过形式都是故意。在并发关系的包容犯中,行为人往往利用实施本罪的时间、场所、对象等便利条件,又实施了与本罪有一定联系的另一犯罪,由于行为人在主观上故意利用这种便利条件,所以,行为人实施前后两个犯罪的罪过形式一定是故意。在目的与手段关系的包容犯中,正是由于行为人为了实现目的而选择手段,所以,目的行为与手段行为都必须是故意。有学者将在实施本罪过程中过失地产生了加重结果的情况,也作为包容犯,并认为结果加重犯是包容竞合的典型之一。[3]笔者不敢苟同。关于包容犯与结果加重犯的区别,下文将详细论述。
  第五,刑法分则条文规定,被包容罪只作为本罪的加重情节,依照本罪定罪,不实行数罪并罚。这是包容犯区别于普通并罚数罪与其他罪数形态的关键,也是包容犯概念存在的价值和意义所在。
  二、包容犯与相关罪数形态的区别
  (一)包容犯与结果加重犯的区别
  1.在行为个数方面不同:包容犯必须是行为人实施了两个性质各异的犯罪行为,触犯了两个没有逻辑上包含关系与交叉关系的犯罪构成;而结果加重犯只实施了一个基本犯罪构成行为,触犯一个罪名。
  2.在加重情节与加重结果方面不同:包容犯是法律把两个犯罪行为中一个作为另一个的加重情节;而结果加重犯是一个犯罪行为产生了基本构成要件以外的加重结果。
  3.在犯罪主观方面不同:包容犯的本罪与被包容罪的罪过都是故意;而结果加重犯的基本犯的主观方面是故意,加重结果的罪过形式,少数限于过失,多数罪既有故意也有过失。[4]
  (二)包容犯与想象竞合的区别
  1.在犯罪行为个数上不同:包容犯是行为人实施了两个犯罪行为;而想象竟合犯是行为人只实施了一个犯罪行为。
  2.符合的犯罪构成个数不同:在包容犯中,行为人实施的两个犯罪行为完整地符合两个犯罪的构成要件;而想象竞合中,行为人实行的一个犯罪行为只完整地符合一个犯罪构成。
  (三)包容犯与结合犯的区别
  1.定罪的犯罪构成要件不同:包容犯按本罪定罪,但本罪的基本犯罪构成要件内容不变,被包容罪的犯罪构成要件并没有纳入本罪之中;而结合犯按新罪定罪即刑法分则条文已将被结合的原罪的犯罪构成要件完整地、有机地纳入新罪之中,成为一个全新犯罪构成。
  2.定罪的罪名不同:包容犯的实质是被包容罪只作为本罪的加重情节,本罪性质及罪名不变。用公式表示为:本罪+被包容罪二本罪(加重情节);而结合犯是数罪结合成一个新罪,其罪名有两种情况:(1)结合的新罪罪名,反映了被结合的原来数罪的罪名。用公式表示为:甲罪+乙罪二甲乙罪。(2)结合的新罪罪名,未反映结合的原来数罪的罪名,而是结合成一个全新的罪名。有公式表示为:甲罪+乙罪=丙罪。
  (四)包容犯与吸收犯的区别
  包容犯与吸收犯是最容易混淆的两种犯罪形态。吸收犯指行为人实施了数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定依附与被依附关系,从而导致其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。[5]它们之间的具体区别如下:
  1.数行为的性质上不同:包容犯的两个犯罪行为必须是异质的,符合不同的犯罪构成,此两个犯罪构成必须本来不具有逻辑上的包含与交叉关系;而吸收犯的数个犯罪行为必须是基本性质一致的,它们分别符合基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。
  2.数行为之间的关系不同:包容犯的两个犯罪行为之间具有并发关系或目的与手段关系。而吸收犯的数行为之间是独立性与依附性之间的关系。
  3.在刑罚上不同:在包容犯中,被包容罪作为加重量刑情节,使本罪的法定刑幅度提高;在吸收犯中,被吸收之罪被置之不论,它对量刑至多能起到从重处罚的作用,不可能使法定刑幅度提高。
  4.法定性上不同:包容犯是刑法分则条文规定,将被包容罪作为本罪的加重量刑情节,不实行数罪并罚,所以具有法定性;而吸收犯是司法处理上按一罪定罪,不具有法定性。
  (五)包容犯与牵连犯的区别
  1.在数行为之间的关系上不同:包容犯的两个犯罪行为具有并发关系或目的与手段关系;而牵连犯的数犯罪行为之间是牵连关系,包括目的与手段、原因与结果的关系。在并发关系这一点上,两者存在不同。
  2.在定罪上不同:在包容犯中,按本法条规定的罪名定罪,即按本罪定罪,其定罪具有恒定性;在牵连犯中,根据不同的犯罪事实情况,按法定刑高的罪定罪,其定罪具有选择性,即“从一重处断”。
  3.在刑罚上不同:在包容犯中,被包容罪是法定的加重情节,它使本罪的法定刑幅度提高;在牵连犯中,只是按法定刑重法宝

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