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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法律义务的逻辑分析
【英文标题】 Logic Analysis of Legal Duty【作者】 钱大军
【作者单位】 吉林大学【分类】 法理学
【中文关键词】 法律义务 法律权利 应当行为
【英文关键词】 legal duty, legal right, ought to be, behavior
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 83
【摘要】

In the field of law,much attention has been paid to the study of legal right while the topic on legal duty remains unnoticed. In order to get a further and comprehensive knowledge of legal duty,we must study it independently.At the foundation of review on the foretime definition,I put forward my definition of legal duty. Legal duty is the mode of behavior which the actor ought to follow and the excuse for his liability when he deviates the behavior mode.Then I study the facts of composition of legal duty. I deem that legal duty should be composed of“ought to be and behavior and the possibility of causing legal liability”.

【英文摘要】

在法学领域中,学者过多地关注于法律权利的研究,而对法律义务的探讨或是隐含于或是附着于对法律权利的研究。这使对法律义务的研究处于相对落后的状态。为了改变这种局面,就必须对法律义务进行独立的研究。本文在对既往的法律义务概念进行反思的基础上,尝试对法律义务进行定义式解释。法律义务是主体应当采取的行为模式,并是引起偏离行为模式者的法律责任的正当理由。又探讨了法律义务的构成要素。笔者认为法律义务应当由“应当+行为+引起法律责任的可能性”构成。

【全文】法宝引证码CLI.A.121384    
  
  法律权利和法律义务(非特殊标明,下文所用的“权利”、“义务”皆为“法律权利”、“法律义务”)作为法学的一对基石范畴,二者在法学研究中理应受到同等重视。然而,现时的法律研习人员大多偏爱于对能激励人们行为的权利进行研究,对义务的讨论或是附着于对权利的研究,甚或是视而不见,这大概是基于他们对权利和义务之间关系的认识而导致的这样一种状态。他们认为在法学概念体系中法律义务的存在附着于法律权利的存在,无独立的地位。因此,作为现代法学基石范畴双翼之一的法律义务,亟待理论上的深入研究和探讨。本文拟对法律义务概念的定义和法律义务的构成要素进行逻辑上的分析。
  一、对法律义务概念的定义的分析
  到目前为止,尚未能有一个法律义务的定义得到普遍的认可。原因之一,大概是因为“没有‘真正’的法律定义,定义来自下定义者的目的和职能。”[1]原因之二,“严格来说,义务是一个非定义性的概念,给出一个严谨、周延且能对抗一切合理怀疑的定义,几乎是不可能的。”[2]但对法律研究来说,对概念进行定义,确定其合理的内涵与外延还是必要的,因此,对法律义务概念进行定义是有价值的。况且在倒掉洗澡水的同时不能把婴儿也倒掉,这是常识。
  就目前国内外学者对法律义务的研究情况来看,对法律义务概念的界定方式是多种多样的,但是都是在对法律权利概念进行定义后面附加予以说明的。归纳起来大体上有以下几种:资格说对义务的界定;主张说对义务的界定;自由说对义务的界定;利益说对义务的界定;法力说对义务的界定;可能说对义务的界定;规范说对义务的界定;选择说对义务的界定。[3]
  以上只是法律义务概念中最为常见、最有代表性的几种定义。其实,以上八种学说都是对在权利的解释的基础上而附带地解释了义务,这也说明了法律义务的研究现状(没有独立的定义,更别说有充分的研究了)和它在法律概念体系中的地位(与权利比较而言,它处于次要的地位)。而严格说来,每个研习法律的人都会形成自己的法律义务概念。原因在于定义者的目的、视角的不同,但这只是浅层的原因。笔者认为,深层原因在于定义者对法律这个概念的解读不同,不同的法律解读会形成不同的法律义务观念,当然也就会有不同的法律义务的定义。可以说,法律义务概念的不确定性来源于“法律是什么”这个问题的答案的不确定性。
  每个定义者对法律整体进行认识理解和解释,都会形成他们各自的法律观。从解释学角度来讲,每一个生活在法律生活场景中的人,不论是熟知或未熟知法律的人、信仰法律或对法律有偏见的人,都会对法律进行独特的具有主观能动性的理解和解释,更不用说以学术为业的法律研习人员了。而且每个人对法律的理解,都会具有一定程度的合理性,同时又都可能受到不同程度的怀疑和批评。这是因为,一方面,法律本身的复杂性,它包含着多种因素,具有丰富的内容。而解释者往往只抓住其中的某一个因素、某一层涵义进行阐释,并有绝对化的趋势。它犹如一束过度强烈的光线,使观察者对焦点之外的事物视而不见。这样一来,思维的片面化和理论的僵化就在所难免。另一方面,用西蒙的话说,人“欲成为理性的,但实际上只是有限理性的,”[4]就是说恰好是由于解释者自身的问题致使其对法律的认识片面化。
  学者由于对法律的不同的整体性理解而形成的法律观不同,相应地也就会在对法律现象、法律概念的认识、理解和定义的过程中,产生不同的结论。进一步讲,有什么样的法律观,就会有什么样的法律义务概念以及相应的定义。
  (一)对既有法律义务概念定义的反思与检讨
  任何理论,不论它如何精良、复杂,也不论构建者如何殚精竭虑、用心良苦,都无法达致完善,因为,第一,任何理论都是一般的,因而它只是考察一般的事实并以之为基础,也就必然要舍弃某些边缘的事实、现象,于是该理论并不能完全适合于事实,也就不可能完美无缺。更何况会存在某种程度错误的可能。第二,人并非完美的,即人只是有限理性的主体,这是不可改变的事实。人类构建的世界当然也不可能完美,包括理论、制度等。因此,义务概念理论也不可避免地存在不当之处。现时的义务定义就存在三个值得反思和检讨之处—对义务的研究附着于,甚或隐含于对权利的研究;仅从不良分子的角度考虑法律义务;法律义务的定义是规定性的。
  1.对义务的研究附着于、甚或是隐含于对权利的研究
  目前对法律义务概念进行研讨多附着于对法律权利概念的研讨,甚至干脆把法律义务概念隐含在法律概念之下。如前所见,问题不在于法律制度和法律生活中权利对义务的前提性和主导性,而在于通过权利的研究来相应地研究义务的过程中,隐含着一个想当然的理论前提:权利和义务是“相对应”的。而实际上权利未必都是义务的对应物。
  在法学界,学者们一直在讨论“权利和义务是否为相关物”的问题,即权利和义务有没有相关性?对这个问题的回答有两个完全不同的观点:有的学者认为,权利和义务是相关的,如澳大利亚著名法学家佩顿认为,权利和义务是相关物,不可能有没有相应义务的权利,也不可能有没有相应权利的义务,当人们说到权利时,实际是在说两个人的权利和义务关系。假定权利可以没有义务而存在,如同假定没有父亲和儿子就有父子关系一样荒唐。[5]相应地,其它一些法学家则否认权利和义务是相关物。他们认为“相关”意味着两个事物有一种内在的逻辑的相互联系,这种联系是对称的、可逆转的、双向的。但权利和义务的关系却不是,他们从两个角度去证明他们的观点,一是可以存在没有义务的权利;二是可以存在没有权利的义务。[6]
  虽然学者们一直以“相关性”一词来讨论权利和义务之间的关系,但是笔者认为,他们一直在讨论权利和义务是否为相互对应物。因为“相关”与“相对应”具有不同的含义。“相对应”是指两个事物之间的联系是内在的、逻辑的、对称的、双向的、可逆转的,即有一项权利,必然有一项义务与之对应。反之,亦然。而“相关”是指相互关涉的,这种关系意味着权利和义务并不必然是直接的、内在的关系,但总体上是联系在一起的。笔者认为,把义务视为权利的对应物是不切实际的,且不说事实上可以存在无权利的义务、无义务的权利。即使权利、义务都存在,两者也不必然对应。在私法领域,权利和义务可以说是基本对应的;而在公法领域,却不然,例如国民的纳税义务不知是与何人的何种权利相对应,有些人为了构建其“理想模型”,而生硬地造出许多空虚的实际上并不存在的权利名称,如国家权利。不管人们是否承认,纳税等基本国民义务实际上只能直接同公共权力相对应,即与纳税义务相对应的是行政权力中的征税权力,而不是一般意义上的权利。又如,在刑事诉讼过程中,也能说明个人的权利和义务并非一一对应,而只能是相关。“西方学者之所以认为控、辩双方的地位是完全平等的,是因为他们把检察官视为‘原告’,进而看成当事人。”[7]这是合乎理性的,不法行为人的行为不仅侵害被害人的权利,更为主要的是他的行为是对社会法律秩序的一种蔑视,侵害的是整个社会的利益。这从我国刑法学中行为侵害的双重客体和刑事诉讼中的控辩双方当事人的构成以及公诉中受害人不具有上诉权中体现出来的。在公法领域,可以说,义务主体面对的是行使公共权力的国家,而非权利的主体。所以说,权利和义务并不总是相对应的。但最终结果不能不与权利主体相关。其实很多学者早就认识到权利义务并非完全对应的。“事实上,权利与义务的联系并非总是直接的、一对一的。”[8]
  另外,有人用马克思的那句名言:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”,来为权利和义务相对应做佐证,这恰恰误解了这句名言的本意。其实,马克思的这句名言并不是对法律实际如何而进行的事实判断,而是对法律应当怎样而进行的价值判断。[9]其中也包含了马克思对人解放后的法律状态的一种预测和渴求。下跌你应该笑还是哭
  所以,认为权利和义务相对应,也只是在构建一种“理想型”,这种理想型与其说是经验性的,莫不如说是规范性的。社会科学研究,应尽量做到价值祛除。虽不能完全达到方法论中立,但可以相对地做到这一点,即避免以自己的价值偏见影响对社会现象的正确观察,避免放任各种简化的价值评判,妨碍我们正确理解和认识客观发生的事物,则是完全可能的。
  因此,通过对权利的研究附带地解说义务,这种过程本身增加了非科学的因素,不可避免地会影响对义务概念的理解和认识。
  2.仅从不良分子角度考虑法律义务
  现时对法律义务概念的定义,大多数学者把中心词都落在“负担、约束、不利益、限制”等词语上。[10]然而义务并不必然意味着负担、约束、不利益和限制。这可能是由于他们认为,坏人的角度是理解社会中法律的最佳途径。“如果你想知道法律而非别的,你必须从坏人的角度观察,坏人仅仅关心实质性的后果,这种知识使他可以做出预测”,法律义务照样“仅仅是一个预测:如果一个人实施某些行为,便会由于法官判决而受到其中痛苦。法律权利也是如此。”[11]
  然而,即使对法律、法律义务进行释义需要从社会学的维度观察,也不应完全从不良分子的角度观察。在社会观察中,可以采用的视角、维度多种多样,坏人的维度只不过其中之一。如果仅从坏人的维度去认识法律,这只能意味着法律仅对坏人有意义,对其他人(如好人)就没有意义了。而哈特认为:社会义务主要在于大多数人的“好人的态度”,换句话说,假如社会中已经出现了法律义务,那是因为大多数人遵守了一个规则。他进一步论述道:如果只知道规则行为模式里有被动的心态,而不知道有“积极的自愿的态度”,那么就无法区别规则行为模式和“被迫”行为模式。因在“被迫”行为模式中人们只是出于被迫的原因,来做被要求的行为。如果人们按规则行为模式行事,仅仅是由于外在的要求,而与他们的自愿态度无关,那么规则行为模式也就是“被迫”行为模式的翻版。
  所以,哈特为了避免从强暴式政治学角度解释法律而另辟蹊径,从好人的角度来认识法律,那么法律的规则行为模式和“被迫”行为模式就可以分得一清二楚了。然而,社会上毕竟有那些靠“预测论”生存的不良分子,有些义务还真得与被迫联系起来,才能得到实现。况且从好人的角度去认识法律、法律义务,就又陷入了另一误区:法律与道德等其它社会规范、法律义务与道德义务等其它规范性义务又会混淆在一起。
  其实,从坏人的角度和从好人的角度来认识法律,只是继承了从人性恶和人性善的假设前提来研究法律的传统。人性恶与人性善是认识、理解法律的二元范式的假设前提。当人们认识到这种假设的前提带有价值偏见的时候,建议用价值祛除的办法来解决。但是完全的价值祛除是不可能的,即使被认为是价值祛除代名词的马克斯·韦伯,也没有消泯自己对终极价值的信仰,也没有低估这种信仰对人格和人的尊严的重要性。然而,用科学的方法处理价值判断还是可能的。
  以某种价值预设为前提来研究法律及法律义务,必须考察所接受的价值判断所必须有的实际结果,如不可避免的手段、未期望的副产品(by—product)。反过来,这种考察会因发现其所期望的目标的不可能性或非盖然性或由于出现未期望的副产品而重新考虑价值判断。因此,从人性恶、人性善的角度去认识法律、法律义务,其结果迫使我们重新考虑假设的前提是否适当。从这两个维度去认识法律,都会模糊法律的特性。因此,笔者认为应当从正常人的角度,即应用中立的方法来研究法律以及本文需要探讨的法律义务。
  3.法律义务的定义是规定性的
  在以上法律义务的概念中,大多把义务定义为“不利益”、“负担约束”、“手段”、“尺度”等。其实,定义者是在按概念框架去安排事实,如果能成功地安排了事实,那么他就建构了一个关于法律义务概念的“理想型”(ideal type)定义。然而这些理想型与其说是经验的,倒不如说是规定的。因为它们并不总是符合现实存在的法律事实,而且每个定义者都希望用自己对法律义务的定义去安排现在的或将来的法律现象,即定义的内容中具有由定义者价值判断所决定的创造性因素。如把法律义务定义为“不利益”,而“不得杀人”的法律义务,对于一个奉公守法的公民来说,不仅不是不利益,而是其自觉、主动追求的利益所在。因为,只要这个奉公守法的公民没有丧失正常的理智,他就会自动地把自己的行为保持在“不得杀人”这一义务范围内,尽管他对冒犯自己的人心怀怨恨,也仍然会认为格守这一义务最符合自己的利益。其实“法律义务与利益有时冲突,有时和谐,但它们在逻辑上总是有区别的。”[12]同样,“负担”、“约束”等也并不必然是义务的特征。那么法律义务的概念又该怎样去定义呢?
  根据法理学的研究框架,对法律的研究大体可分为法律的规范性(法律形式)研究和法律的概念性(法律内容)研究两个领域。关于法律的定义应当从法律的规范性特点或说是技术性的特点人手,而且现实也是这样的。[13]因为技术性定义,一可以避免定义者先入为主的价值判断,那样定义可能更多是经验性的而非规定性的(normative),这对继续研究和初学者来说都甚为重要;二可以澄清法律与道德等其它非法律范畴的区别。笔者认为对法律义务的概念进行定义的主要目的,莫过于此。假如法律科学是张地图,那么对法律义务进行定义的目的和功能只是在这张地图上找到一个合适的位置,而不至于与其它概念发生混淆;三可以认识法律义务的本质。笔者认为本质只能是形式的,因为传统哲学要求本质是一元的、永恒不变的。对于法律而言,只能从规范性角度进行思索寻找本质。而概念的内涵只能是本质的反映,因为它是多元的、易变的。笔者认为,可以这样认识法律:法律如同一个静止的能够反光的球体,时代的光芒只能照到它的一部分,这部分反射的光芒是一束过于明亮的白光,使人们对它的其它部分视而不见,那么这部分(法律的内容)便成为该时代对法律的共识理解。反光球体随时间变化接受光芒的部位也在变化,那么对法律的理解也会变化,不变的只是它的形式,即它的形式时时刻刻都在包含着它那变化的内容,变化的内容也只是形式—本质的表现。基于以上原因,笔者认为对法律的概念定义应最好从规范性角度人手,法律义务亦然。
  郑成良先生认为:权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会被认为正当(尽管按其它标准来判断可能并非如此),从而得到法律的支持。[14]笔者认为此定义具有启发性的意义在于:(1)它是经验性的,是对法律现象的总结、概括,而不具有包含着价值评判的规定性;(2)它能与应有权利、权力等概念区别开;(3)它能包容行为、利益、主张和期待等被认为是法律权利的各个层面、各个因素。
  (二)对法律义务概念的定义式解释
  在对现时法律义务概念定义的三个方面的反思与检讨中,我指出的这三个方面恰恰是对法律义务进行定义式解释时比较容易陷人的误区。在这里,笔者之所以不用定义一词而用定义式解释,原因在于定义某个概念无非是在解释这个概念,如同人们用法律理论解释法律的产生、存在和发展一样,目的在于加深对该概念的理解。对某个概念如何定义来源于解释者(定义者)的独特视角、目的和需要,因而解释存在多种形式。而且在语义分析哲学看来,用定义来固定概念是不符合理性的。鉴于此,笔者以定义式解释代替定义并尝试对法律义务概念做出如下的定义式解释:
  法律义务是指主体应当采取的行为模式,是引起偏离模式行为者的法律责任的理由。
  很明显,这个定义是从法律义务技术性质上切入的,站在正常人的视角,对法律义务现象进行经验性的考察,而且不是以法律权利的定义为参照所做出的;它既能与“制裁论”区别开来,又能与“被迫”行为模式划清界线;最主要的是它能在法律的这张地图上找到其位置,并能与其它规范性义务,尤其是道德义务分得清楚。义务在道德和法律中都是一个关键性的概念。它的中心思想是,因为做某事是应当的而必须去做它。笔者认为,虽然法律义务、道德义务都强调“必须”,但实现的手段不同,法律义务的强制是制度性的,而道德义务的强制是非制度性的,或从结果上说,法律义务的违反将可能导致法律责任的出现,而道德义务则不能。
  这个参考性定义还可能涉及到另一个问题,有人会误以为这可能是对哈特的“新的修正制裁义务论”。——“当今最精致、最高深的义务理论”的翻版。哈特对法律义务进行了解释,认为法律义务是法律规则所要求履行的行为,其未履行构成遇到的批评性反应的理由。[15]笔者认为,这个参考性定义并不完全与哈特的理论一致,其区别将在下面说明。
  二、对法律义务构成要素的分析
  “价值要在司法过程中发挥作用,推理工具就应当具有一定程度的灵活性。因而概念分析并未展示出一幅清晰的图画。”[16]对于法律义务而言,为了刻画出一幅清晰的逻辑图画,也就需要探究法律义务概念的构成要素,即具备了哪些要件方能构成一项法律义务,而不能仅仅停留在概念分析上。笔者认为,法律义务首先意味着“应当”,即法律义务首先是作为期待中的行为模式而存在,是“应当”的规范行为模式;其次,法律义务的目的是规范行为,是从期待中的行为模式到现实中的行为转化;最后,对于偏离行为模式的行为,法律义务将以引起法律责任的可能性这一方式予以响应。
  (一)应当
  目前,在解读法律义务这一概念时,许多人认为义务意味着“应当”,甚至把义务等同于应当或应当之行为。英国著名的法学家迪亚斯认为:“(法律)义务并不描述行为,而只是规范行为,因而义务只表达了人们应遵守的行为模式观念。这样,尽管义务可用“必须”或“应该”等命令式语句来表达,但义务不过是作为思想而存在,仍然是‘应当’之陈述。”[17]张恒山先生认为:从英国学者米尔恩的观点——“义务”在道德和法律中都是一个关键性的概念。它的中心思想是,因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须做,因为这在道德和法律上是正当的—看来,“义务”也就是“必须”或“应当”的意思。[18]又如凯尔森说:“(规范)表示这样,即某件事应当发生,特别是一个人应当在一定方式下行为……。”在凯尔森那里,“规范”就是“法律义务”。[19]
  同时,学者们对法律义务所意味的“应当”所进行的释义大多数都是从伦理学角度人手。有的伦理学家试图从表达主体的主观心理的角度对“应当”加以解释,认为“应当”只是表现了使用“应当”一语来表达自己对某一行为的认识的一种特殊情感;有的试图从避免痛苦、避免惩罚的角度来说明“应当”的含义,意味着“应当”是为避免一种可预测到的,由行为人的伙伴加于行为人的有害后果。还有的学者干脆认为,“应当”是不能分析的基本概念,不可能用词语定义。如西季威克认为:“我们的常识道德判断中使用的‘应当’或‘道德责任’概念既不指(1)判断者心中存在的一种特殊情感(不论是不是由于对他人心中的类似情感的同情地再现而变得复杂),也不指(2)某些行为规则是由违反它们便会受到的惩罚(无论这类惩罚来自对被规定或禁止的行为的一般爱恶,还是来自某种其它原因)支持着的。那么,人们可能问,它究竟意味着什么呢?我们能给‘应当’、‘正当’及其它表达相同基本概念的语词什么定义呢?对此,我应当回答说,这些语词共有的概念太基本了,以至对它无法作形式的定义。”[20]
  而美国伦理学家塞森斯格通过分析人们在实际使用“应当”一词时所赋予它的含义,认为,“应当”一词在实际生活中的语言有两种含义区别很微妙的意思:一种是“应当e,一种是“应当o”。“应当e”用于评价判断中,“应当”用于义务判断中。[21]所以,即使在伦理学领域,义务也不能等同于应当或应当的行为。应当还常常表示评价,不仅仅是义务。
  而张恒山先生恰恰是从伦理学角度人手理解“应当”,他认为:“应当”表示社会成员在观念上认为行为主体与某种行为的确定性关联。“应当”是表示社会(或集团、群体、组织)对于义务主体和“应当”相连的那种行为的态度。[22]既然把“应当”归结为义务主体的态度,这就意味着“应当”是义务主体(包括其它社会成员)的价值评判的参与。如果法律义务的“应当”与否,是由义务主体决定的,那么可能出现现存所有的法律义务都被认为不“应当”。然而,所有人都知道法律义务都还存在、有效。可见,法律

  ······离婚不离婚是人家自己的事

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