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【期刊名称】 《法制与社会发展》
构建程序化的取保候审制度
【副标题】 兼论英国保释制度对我国的借鉴意义
【英文标题】 Constructing Procedural Rules of Obtaining a Guarantee Prior to Trial
【作者】 徐美君【作者单位】 复旦大学
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 取保候审 保释 程序化
【英文关键词】 obtaining a guarantor pending trial,bail,proceduralized
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 138
【摘要】

取保候审的适用在司法实践中出现了许多问题,致使超期羁押、变相羁押已经成为目前刑事诉讼的最突出问题。文中对我国取保候审制度的基础进行了反思,认为应当将取保候审确认为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利,并借鉴英国的保释实践,提出了构建程序化的取保候审制度的设想。

【英文摘要】

In practice there are many problems in application of obtaining a guarantor pending trial,therefore,overtime detention and detention in disguised form have been the most outstanding problems in criminal proceedings.The paper reconsiders the base of the system of obtaining guarantor pending trial and points out obtaining a guarantor pending trial should be defined as a right of suspect and defendant.Meanwhile,on the base of studying British Bail system,the paper asserts it should construct a proceduralized system of obtaining a guarantor pending trial.

【全文】法宝引证码CLI.A.121407    
  
  取保候审制度,顾名思义,是指在审前,被羁押的犯罪嫌疑人、被告人被释放在外等待审判的制度。在修改后的刑事诉讼法实施之初,普遍认为由于取消收容审查以及对取保候审的规定作了改正,将会改变以往那种随意羁押、滥用强制措施的不良作风。但是经过几年来的实施结果表明,超期羁押、变相羁押等关于在审前擅自羁押犯罪嫌疑人、被告人的行为不仅没有得到很好地遏制,而且已经逐渐成为我国刑事诉讼追求正当性的巨大阻碍。这不得不促使我们重新思量我国的取保候审制度。在目前我国取保候审的规定几乎成为一种虚设的尴尬局面下,我们有必要放眼世界,探讨取保候审制度设立之目的,借鉴他国的成功经验,为完善我国取保候审制度提供参考。
  英国一直以尊重程序法而著称,而且其制度的设立兼顾人权保护和犯罪的打击这双重目的,不及美国走得极端,因此一直是两大法系为本国诉讼程序改革的参考样板。并且我国目前刑事诉讼法的改革基本是沿着英美的一套模式在发展,因此本文选择了英国作为研究的对照物。
  在英国的刑事诉讼中,并没有取保候审这一表述,相接近的是保释制度(bail system)。两者都是刑事诉讼中为使审前被羁押的犯罪嫌疑人暂时被释放,并保证在今后的某一时日出庭接受审判而设立的一项制度。但是由于两国历史、文化上的差异,两者之间也呈现出了多种不同。可也正因为这些不同,使得我们得以不同的角度来审视和反思我国取保候审制度的合理性。
  必须说明的是,本文尽管以英国的保释制度作为研究的对比,并在此基础上借鉴英国的某些做法对我国取保候审制度的改革提出建议,但这并不意味着英国的保释制度是完美无缺的。事实上,英国的保释制度这几年也在改革之中。比如,去年英国内务部出台的《全民的司法》(Justice for all)白皮书中,就指出有必要进一步防止犯罪嫌疑人在保释期间犯新罪;[1]另有人从如何使英国本土有关保释的实践能够更加符合欧洲人权公约的规定以及遵循欧洲人权法院判例的要求出发,建议应当进一步缩小保释例外的范围;治安法官和法官在作保释时,应当接受适当的指示和培训,并尽可能清楚地记录保释决定作出的过程,等等。[2]但是,很显然,这些改革在本质上都是为了进一步落实犯罪嫌疑人的“人身自由和安全权”,进一步保障犯罪嫌疑人的权利。而如果对英国现行的保释制度作一认识,并了解英国本土目前为保释制度的改革所作的努力之后,我国取保候审制度改革的必要性以及如何进一步完善就比较清晰了。
  一、我国取保候审制度的基础反思
  我国刑事诉讼法在第六章用八个条文规定了取保候审,内容涉及取保候审的对象、范围、保证人的条件和义务,等等,可见取保候审在我国刑事诉讼中占据着相当大的位置。从刑事诉讼法来自北大法宝的立法体例来看,取保候审被置在强制措施一章中,是与拘传、监视居住、逮捕相并列的强制措施。我国一般的教科书也认为:“取保候审,是司法机关责令嫌疑人、被告人提供担保,保证其不逃避侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制措施。”[3]关于强制措施,教科书认为,“我国刑事诉讼法所谓强制措施,仅指对人的强制处分。……是指公安机关(含安全机关)、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,防止发生逃避侦查和审判的意外情况,依法对犯罪嫌疑人、现行犯和被告人采取的暂时限制人身自由的各种强制方法的总称。”[4]可见,取保候审在我国刑事诉讼法中是一种强制措施,它是立法者为保障刑事诉讼的顺利进行,而设置的以限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由为手段,要求犯罪嫌疑人在一定期日出现在侦查、检察或司法人员面前的一种强制方法。
  而在英国,与我国形成强烈反差的是英国的刑事诉讼将保释确认为一项犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的权利。英国《1976年保释法》第1条规定,(1)在某人被指控或被宣告有罪的程序中或在相关的程序中,可准予保释。(2)因为某一罪行被逮捕或正在被签发逮捕证的犯罪人,可准予保释。据此,在英国的刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性,立法在保释的概念上并没有给予更多的限制。
  作为一项权利,保释在英国具有悠久的历史,“被保释的权利,与英格兰的法律一样悠久,我们最早的祖先就明确地认识到。”[5]早期的诺曼时期,由于案件必须由国王的巡回法官处理,在被递交到巡回法官之前,需要等待很长的一段时间,因此地方警察就被赋予了对任何被起诉的犯罪嫌疑人,甚至包括谋杀罪,在保证人宣誓的情况下被释放的自由裁量权。由于羁押犯罪嫌疑人费用高且不方便,并且犯罪嫌疑人逃跑也比较容易,但一旦犯罪嫌疑人逃跑,地方警察就要承担严重的后果,因此地方警察也更乐意在等待审判期间将犯罪嫌疑人移交给他们的朋友或亲戚,由后者保证犯罪嫌疑人的安全,以逃避自身的责任。到了十五世纪中叶期间,地方警察决定保释的权力逐渐地转移给了治安法官。如果地方警察再拒绝保释,就构成权力的滥用。后来经过几个世纪的发展,通过一系列制定法的颁布实施,英国的保释制度逐步完善。到了十七、十八世纪,法官或治安法官对有权获得保释的犯罪嫌疑人或被告人,拒绝给予保释或延误地准予保释构成对1679年人身保护法(Habeas Corpus Act 1679)和1688年权利法案(Bill of Rights 1688)的侵犯被作为一项原则确立下来,并且构成侵犯主体自由的普通法上的罪行。十九世纪,保释决定被确认为是一项司法决定,而并非行政决定。同时,普通法也确认法院在决定保释过程中的独立性。普通法认为,法院行使司法权,无论控诉方是否提出反对意见,都享有是否准予保释的自由裁量权。一般认为,是否准予保释,主要是考虑犯罪嫌疑人能否在庭审时到场。在Rv.Phillips(1947)32 Cr App R 47案后,情况有了变化。除此之外,要考虑被告人是否会重新犯罪,并且要注意保证人的独立性。1976年,英国国会颁布了保释法,这也是迄今英国规范保释实践的最主要的一部法律。该法最主要的特征是明确规定了犯罪嫌疑人、被告人享有保释的一般权利(a general right to bail),从而确立了保释是一项权利的基本地位。
  将取保候审定位为强制措施是我国立法的一贯主张。有学者指出,“取保候审措施的适用,对于犯罪嫌疑人和被告人来说,以其不同的犯罪情况和可能受到的不同刑罚相参照,既可能体现为一种权利又可能体现为一种义务。对犯罪较轻,可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的嫌疑人或被告人,不具备法定逮捕条件,适用取保候审,主要体现为对被适用人的一种拘束。而对可能判处有期徒刑以上刑罚的嫌疑人、被告人,以其采取取保候审不致发生社会危险性,根据本人或他人的申请或者根据司法机关的斟酌适用这一措施,则更多地体现一种权利的体现,即嫌疑人、被告人享有一定条件下不受审前羁押的权利,也即受到保释的权利的实现。”并进一步指出,现行刑诉法第52条“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”的规定,是修改后的刑诉法区别于79年刑诉法的一个重要之处,它强调了这一措施的权利性质。[6]对此,笔者不敢苟同。因为就现行的法律,取保候审被明确地规定为强制措施,从此推导出它是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项权利,是很牵强的。另外,现行刑诉法虽然规定了犯罪嫌疑人一方有权申请取保候审,但是也不能说明取保候审是一项他们享有的权利。因为在确定保释是权利的国家,比如英国,获得保释的权利与申请保释之间互相独立。获得保释的权利适用于任何被指控的被告人出现在或被带到治安法院或刑事法院的相关程序中。在很多情况下,即使控诉方要求羁押被告人,而辩护方也没有提出保释的申请,但被告人仍然享有保释的权利,除非立法规定的例外情形适用。这就表明,即使没有保释的申请,法院仍然负有考虑是否准予保释的义务。这不同于一般的民事诉讼,双方当事人之间的相互认可,法院必须遵守。在一些案件中,即使制定法上的保释权利不适用,同时也没有相关保释的申请,法院仍然享有(普通法上)是否准予保释的裁量权。[7]
  将取保候审确立为一项犯罪嫌疑人、被告人享有的权利,在现今追求保护人权的这一诉讼潮流中是很有必要的,也是符合诉讼理论的。现代刑事诉讼确立了一项最普遍、最基本的原则——无罪推定原则,即在未经法院判决有罪之前,被告人应当被推定无罪。根据此项原则,判定被告人有罪的举证责任在于控诉方,如果控诉方没有足够的证据证明被告人有罪,那么被告人就将被认定无罪。在整个刑事诉讼中,被告人无须承担证明自己无罪的证明责任。因此在审前,在犯罪嫌疑人、被告人能否获得取保候审的阶段,犯罪嫌疑人、被告人的身份并非是有罪的罪犯,只是有犯罪的嫌疑,而且他们自身又无须承担证明自己无罪的义务,因此在此时,不被羁押,或者说,获得跟正常的社会人一样的待遇应当无可置疑。而将取保候审定位为强制措施,事实上是将犯罪嫌疑人、被告人自身作为证明自己有罪的工具,这显然与现代诉讼将犯罪嫌疑人、被告人作为诉讼主体对待的原则相违背,也与“任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具,而应该永远看作自身就是目的”的理性原理相抵触。[8]正因为如此,英国的保释理论中有一条称为“倾向于保释的推定”(presumption in favor of bail)的原则,要求如果没有足够的证据证明犯罪嫌疑人、被告人符合立法所规定的例外情形,应当推定犯罪嫌疑人、被告人享有获得保释的权利,从而在最大范围内保障了此项权利的实现。
  另外,我国刑诉法将取保候审定位为强制措施,一定程度上也产生了立法的不合逻辑性。刑诉法第52条规定:“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”。如果取保候审是一种强制措施,那么此项规定就可以被替换成“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请强制措施”。根据现有的诉讼理论,这显然是错误的。首先,强制措施是一种职权行为,是侦查、检察和法院人员根据案件具体情况所采取的一种主动行为,无须当事人的申请。其次,强制措施是刑事诉讼中为保障刑事诉讼的顺利进行而采取的限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制手段,犯罪嫌疑人、被告人主动地申请公安司法人员限制其人身自由,在我国目前法律并没有规定这是自首或立功情形的前提下,这是违背人性,也是不合乎常理的。但如前文所指,如果将取保候审确认为是一项权利,那么就能避免这种尴尬。在确认取保候审是犯罪嫌疑人、被告人权利的同时,赋予犯罪嫌疑人、被告人享有申请取保候审的权利,使这项权利能够得到更好的保障。
  但是,令人担忧的是,如果将取保候审定位为权利,给予了犯罪嫌疑人、被告人足够的保护,不可避免地会出现由于犯罪嫌疑人、被告人的不被羁押,给了他们干扰证据、逃避审判的机会,从而将可能阻碍刑事诉讼的进行。因此,本质上,取保候审是保护犯罪嫌疑人、被告人的权利与保障刑事诉讼顺利进行之间冲突的产物。如果犯罪嫌疑人、被告人不被取保候审,那么就一定能杜绝因为犯罪嫌疑人、被告人的被释放而造成的证据破坏,同时也能保证犯罪嫌疑人、被告人按时出庭审判,但却侵犯了犯罪嫌疑人、被告人自由的权利。反之,如果对犯罪嫌疑人、被告人都适用取保候审,那至少增加了破坏证据和逃避审判的可能性,但却保障了犯罪嫌疑人、被告人人身自由的权利。因此,对取保候审的适用,涉及到风险的评估,即对单个的犯罪嫌疑人、被告人来说,他破坏证据和逃避审判的可能性的评估是关乎取保候审成功的关键因素。为此,为解决这一矛盾,英国立法对保释设置了例外,即对一些有足够的证据证明他有破坏证据或逃避审判的犯罪嫌疑人、被告人,不能适用保释,剥夺他的保释权。这也是现代“有限的权利观”在刑事诉讼中的又一体现。
  二、取保候审制度的立法缺陷
  从修改后刑事诉讼法实施情况来看,在实践中,有关取保候审的问题主要表现在:1.犯罪嫌疑人、被告人难以获得取保候审。许多符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,因为公安机关、法院或检察院认为他们一旦被取保候审,就会逃跑或毁损证据,因此仍然被羁押,甚至被超期限地羁押。2.律师提出的取保候审申请难以获得批准。公安机关往往要求律师在提出取保候审申请的同时提供案情及相关的证据,这在实践中律师很难做到,尤其在侦查阶段律师掌握的案情资料很少。3.同一对象重复取保候审。一些地方的公安机关对犯罪嫌疑人取保候审后,在起诉和审判阶段,检察院和法院又分别对犯罪嫌疑人、被告人办理取保候审手续,并且前道环节上的取保候审手续往往不被解除。4.取保候审的质量不高。不少案件被取保候审并非侦查的需要,而是为给一些嫌疑无据或嫌疑难以认定的案件“下台阶”,保而不审的问题比较突出。另外,不够周全地考虑取保候审的条件,只要犯罪嫌疑人交足保证金就予以取保候审,甚至包括流窜犯。同时,在取保候审期间监管不力,一些犯罪嫌疑人逃跑、毁证甚至再犯罪。5.保证金的收取、管理混乱。财保是目前取保候审的主要保证方式,除了在收取保证金的数额方面存在较大的随意性之外,保证金的收取、管理以及没收都不够规范。[9]
  实践中关于取保候审存在的诸多问题,当然涉及诸多方面

  ······

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