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【期刊名称】 《法治研究》
《浙江省物业管理条例》之完善
【作者】 唐先锋【作者单位】 浙江万里学院法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 物业管理;《浙江省物业管理条例》;物权法
【期刊年份】 2009年【期号】 7
【页码】 59
【摘要】

尽管《浙江省物业管理条例》对国务院《物业管理条例》予以了诸多补充,但其仍存在一些不尽完善之处,而且存在一些与《物权法》不相一致之处。通过对浙江物管条例具体内容的详细梳理,可知该条例在“总则”、“业主、业主大会和业主委员会”、“前期物业管理”、“物业管理服务”、“物业使用与维护”、“法律责任”及条文设计等不同方面均存在一些不足,有必要依《物权法》及物业管理法理对其予以逐一修正完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156321    
  
  《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)“建筑物区分所有权”一章直接涉及物业管理,为物管活动提供了国家基本民事法依据。而《浙江省物业管理条例》则是一部地方性物管规范,其借鉴国内各地及国外先进经验,结合浙江本省物管实践,尝试对一些物管焦点问题予以规制,其章节名称、编排体例与国务院《物业管理条例》(以下简称国务院物管条例)一致,对国务院物管条例予以诸多补充,但其具体内容仍存不足。同时,因该条例早于物权法颁发(2006年5月24日通过),其相关内容又存在一些与物权法不相一致之处。故有必要对浙江物管条例加以梳理,探询其中缺陷、不足,并尝试提出相应完善思路,以期为该条例之修正提供分析依据。
  一、“总则”部分之不足与完善思路
  (一)业主自我管理规定尚欠明确、具体
  《浙江省物业管理条例》通过总则第2条和附则第60条认可了该条例对业主自我管理的适用,但由于第2条本身语义笼统,而第60条则为附则准用条款,故其对业主自我管理的规定有欠明确与具体。建议将浙江物管条例第2条、第3条与第60条予以整合,修改为:第2条(适用范围):第1款为“本省行政区域内的物业管理、使用及其监督管理适用本条例。”第2款为“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主与物业服务企业按照物业服务合同约定,或由业主自身对房屋及其配套设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”第3款为“提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选聘物业服务企业实施物业管理。”
  (二)政府物业主管部门的界定尚欠确切
  《浙江省物业管理条例》第4条第1款规定“县级以上人民政府房产行政主管部门”为政府物业主管部门,但因政府机构设置及各机构的具体行政管理职能并非一成不变,目前省内多数地区将对物业管理活动实施监督管理的行政管理职责设置在“建委”下属的“房综处”,具体归该处的“物管办”管理,可未来各级政府仍有可能因机构改革需要而对此种安排予以改变,甚至有可能将监管物业管理活动的职责配置于非房产行政主管部门,为避免因此带来的歧义,建议将该款修改为“县级以上人民政府物业管理行政主管部门(以下称物业主管部门)负责本行政区域内物业管理的监督管理工作。”
  (三)对物业管理监管的政府各协助机构的规定过于笼统、模糊
  《浙江省物业管理条例》第4条第2款提及的“有关行政管理部门”过于笼统、模糊,易致现实中相互推诿局面,建议采非穷尽式列举加抽象规定相结合方式对此款作如下修改,即“县级以上人民政府的建设、规划、城管、公安、工商、税务、价格、环保、卫生等与物业管理监管职责相关的行政管理部门按照各自职责,协助做好本行政区域内物业管理的监督管理工作。”
  (四)未明确物业管理与社区建设之间关系
  《浙江省物业管理条例》第4条第3款仅规定街道办事处、乡镇人民政府负责协调物业管理与社区建设之间的关系,协助物业主管部门对物业管理进行指导和监督。但对两者关系缺乏明确界定,可能容易滋生分歧。从理论上分析,物业管理本质上是私法领域之民事活动;而社区建设则具有较为强烈的公法色彩。两者可能在地理空间、主体上存在一定结合,因为若干个物管区域可能正好构成某一社区的管理空间,而这些物管区域内的建筑物所有人或使用人则正好亦是居住于该社区之居民,故两者在现实中不可避免地交织在一起,其关系可谓错综复杂。因此,建议立法机关或相关政府职能部门就当前物业管理与社区建设两者关系之协调问题展开专门调研,进一步针对两者关系中的不同类型做区别对待。
  (五)缺乏物业管理活动的一般原则规定
  国务院物管条例与浙江物管条例对物业管理活动的一般原则均未明确。由于物业管理实质是物业所有权人或使用权人对其物业财产权的私法处分活动(包括事实处分,如保管、维修等,和法律处分,如对共用部位、共用设施的租赁经营、收益处分等),理应遵循私法之基本原则。故建议增加有关物业管理活动一般原则的规定,具体为“物业管理与服务应遵循业主自治、平等协商原则,任何组织与个人不得非法干预”。
  二、“业主、业主大会和业主委员会”部分的不足与完善思路
  (一)业主代表制度较为模糊,尚须细化不能给市场做人工呼吸
  浙江物管条例业主代表制度有关问题仍须深入规定,如《业主大会规程》第16条规定物管区域内业主人数较多的,可以幢、单元、楼层为单位,推选出一名业主代表参加业主大会会议;现实中,各地有关“业主人数较多”的判定标准规定不一,有些地方甚至对此并未规定。浙江省物管条例对此亦未明确,建议今后应依本地各物管区域内业主人数的平均规模并考虑其他相关因素加以确定。
  (二)业主代理制度的规定较为笼统,尚须细化
  如有关业主投票权代理人的资格、代理期限、投票权代理的发生等问题目前均缺乏明确规定,建议今后修改条例或制订实施细则时对此问题应予明确。
  (三)物业管理区域划分制度尚欠具体充分
  1.物业管理区域本身含义未予界定。我们认为物管区域系指相对独立的,只成立一个业主大会并由一个物业服务企业实施统一物业管理,或由全体业主自主实施物业管理的区域。
  2.缺乏物管区域划分应遵循的基本规则。据国务院物管条例第9条第2款,并结合现实情况,我们认为在划分物管区域时应充分考虑共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素,遵循共用设施设备资源共享、规模经营,方便管理、降低管理成本、提高服务水平,有利于社区建设和改善城市居民生活工作环境的原则,以便于业主大会的成立与运行,便于在物管区域内实施统一的物业管理。
  3缺乏物管区域划分的具体程序。物业管理法律关系涉及多方当事人,因此,进行物业管理区域划分时,首先应规定划分物业管理区域的申请程序,其次须规定物业管理区域划分管理机关的相关工作程序。
  4.缺乏物管区域划分的具体标准和不同住宅区合并为一个物管区域的具体办法。
  (四)缺乏对共有物业的界定及共有业主如何行使权利的规定
  同一物业业主超过一人的为共有物业。建议增加规定:共有物业业主权利的行使,可由共有人协商共同委任一名代表投票或委任其中一名共有人行使。若协商不成,按份共有物业业主按所享产权比例行使业主权利;共同共有物业则由在房屋产权证登记排名最先的共有人行使业主权利,但不得损害其他共有业主合法权益。
  (五)首次业主大会筹备制度中尚存不足
  1.现行关于成立业主大会的政府指导部门之规定实践操作难度较大。《浙江省物业管理条例》第8条规定了物业主管部门应当“指导”具备条件的物管区域业主成立业主大会,而街道办事处、乡镇人民政府、居民委员会则应予“协助”。现实生活中,一级地方政府内的物业主管部门可能仅是某政府机关下属某一职能处室下面的一个办公室(如宁波市“建委”下属的“房综处”下面的“物管办”),其具体工作人员一般较少,而区县一级的人员更少,乡镇则更多的是兼职人员。可这些工作人员面临的却是要指导辖区内成百上千个物管区域业主大会的成立工作,仅此一项任务,即可能致其应接不暇,更何况物业管理的监督管理工作远非此一项事宜。有鉴于此,国务院依据物权法于2007年将其《物业管理条例》第10条第1款中有关成立业主大会的政府指导部门之规定,由单一的“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门”修正为“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府”,增列街道办事处、乡镇人民政府为指导部门,以应对现实之需。故建议《浙江省物业管理条例》第8条亦应作相应修正。
  2.《浙江省物业管理条例》第 8条有关首次业主大会的召开条件尚欠充分;未规定首次大会筹备工作的发起程序,易引发实践中的相互推诿;缺乏分期开发物管区域内首期符合业主大会召开条件的特殊情况的处理措施;而浙江物管条例规定的召开大会的两种不同条件均依赖于建设单位或其他相关组织发起、召集,而在实践中可能会出现前述条件已经具备,但相关组织基于种种理由,故意不召集大会,此时应由立法直接赋予业主们发起召集首次业主大会的权利,故建议增加一种能由业主发起召集首次业主大会的条件情形,即“有超过百分之五十的业主提议或百分之二十以上入住业主提出书面申请的”。同时,由于首次业主大会需选举业委会、制定业主大会章程和业主公约,这些均需投票表决,因此,无论首次业主大会是基于何种原因召开,均应有物管区域内持有1/2以上投票权的业主参加,否则其投票表决将无法进行,故应增加规定召开首次业主大会的必要条件为“首次业主大会会议应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加”。应增加有关筹备组的成立条件、程序及首要职责,即“物业管理区域符合业主大会成立条件的,建设单位应当书面通知街道办事处(乡镇人民政府);若已进行前期物业管理,则由前期物业管理企业通知。街道办事处(乡镇人民政府)接到前述通知或百分之二十以上入住业主提出的召开首次业主大会的书面申请或百分之五十的业主提议召开首次业主大会后30日内,应当在物业所在地的区、县(市)人民政府物业行政主管部门的指导下,组建业主大会筹备组(以下简称筹备组)。由筹备组组织召开首次业主大会会议。”
  3.首次业主大会中的业主投票权数确定规则须依物权法予以修正。2007年修订之前的国务院物管条例对此仅作原则规定,《浙江省物业管理条例》未采国内多数地方对住宅物业和非住宅物业区别对待的规则,对住宅物业和非住宅物业同采“一证一票”原则,同时考虑物业面积因素,并对单个业主的投票权数予以最高额限制,而且这些规定均是针对首次业主大会中的业主投票权数的确定问题,至于首次业主大会之后的业主大会投票权数确定规则问题则交由首次业主大会中由业主通过表决机制自我拟定。而物权法第76条则明确规定业主大会投票权数之确定包括专有部分占建筑物总面积之比例与业主人数两项具体标准。而且规定就“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”、“改建、重建建筑物及其附属设施”事项之决定,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;就其他事项之决定,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。因此,作为地方规范之《浙江省物业管理条例》第10条、第11条应依物权法之规定作相应修正,不仅投票权数确定规则须修改,而且不应仅针对首次业主大会。
  4.召开业主大会的最低与会业主人数标准依物权法及国务院物管条例予以修正。由于物权法对业主大会议案表决的投票权数标准已予修订,国务院物管条例第12条第1款已将召开业主大会的最低与会业主人数标准,由“应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加”,修订为“应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”。因此,《浙江省物业管理条例》第9条第1款关于召开业主大会的最低与会业主人数标准,亦须依国务院物管条例第12条第1款之修订思路予以修正。
  (六)缺乏特殊物业投票权的排除制度
  物管区域内的共有物业,一方面因产权不独立从而难以确定投票权,另一方面因其在各类业主购置物业时其面积或价值已分摊至其所购专有部分物业中,从而也无必要再确定投票权,否则有投票权重叠的可能。建议增加规定:下列物业不计投票权:(1)物业管理用房;(2)门卫房、电话间房、监控室、地面架空层、共用走廊;(3)住宅物业管理区域内的地下停车场(库)。
  (七)缺乏业委会委员任职的禁止条款
  《浙江省物业管理条例》第13条第1款规定业委会委员应符合国务院物管条例规定的条件,而国务院物管条例第16条第2款仅规定业委会委员应由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任,均未涉及业委会委员任职资格的禁止条件,建议经调查研究后增加此方面规定。
  (八)增加对业主大会或业委会有害或违法决定的撤销制度
  因业主大会是物管区域内最高财产自治组织,而业委会则是其执行机构,故物权法第78条第1款规定业主大会或业委会的决定对业主具有约束力。但现实中亦可能发生多数业主联合,利用业主大会表决的多数决机制,通过一些侵害其他业主合法权益的决定,即所谓“多数人对少数人的暴政”,故物权法第78条第2款赋予受侵害的业主请求法院撤销业主大会或业委会作出的侵害其合法权益的决定的权利,2007年修订的国务院物管条例在其第12条专门就此问题增加了第5款规定,即“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”因此,《浙江省物业管理条例》在其规范业主大会决议制度的第11条,亦可考虑依据物权法与国务院物管条例增加一款,赋予受侵害业主撤销权。另外,作为财产自治组织的业主

  ······离婚不离婚是人家自己的事

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