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【期刊名称】 《知识产权》
正确认识专利权效力认定中的“行政/司法”职权二分法
【作者】 董涛王天星
【作者单位】 北京第二外国语学院知识产权研究中心{教授}北京第二外国语学院知识产权研究中心{副教授,法学博士}
【分类】 专利法
【中文关键词】 专利权;效力认定;司法;行政;职权二分法
【英文关键词】 patent; determination of validity; judiciary; administrative; dichotomy between judiciary and administrative invalidation
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 80
【摘要】 专利权效力认定中的“行政/司法”职权二分法为专利制度的良性运行提供了基础条件,既使专利制度获得了社会分工带来的专业与效率,又使专利制度的法律权威得到技术权威的支持。近年来,我国专利侵权纠纷处理周期长的问题被广泛关注,这一职权二分法被误认为是导致专利民事侵权程序久拖不决的主要原因而受到质疑。但是,“行政/司法”职权二分法下专利行政确权程序对诉讼周期产生延宕的现象只是个案性的特例问题,而非系统性的、普遍性的架构问题。快捷高效的专利权无效宣告非但不会导致侵权诉讼周期过长,反而因其可靠的审查结论为侵权判定提供支撑,大大提升诉讼纠纷的解决效率。由于改变二分法会对行政诉讼制度、专利法律制度带来重大变化,因此,不宜在法理与实证分析都没有充分支持的情况下进行结构性变动,以至于在已有问题未能解决的情况下,产生更多新的问题。
【英文摘要】 The dichotomy between Administrative & Judiciary determination of validity of patent provides a solid base for the running of patent system in two sides. It gives patent system the advantages not only the efficiency brought by social division of labor, but also the authority of law supported by authority of expertise. In recent years, the prolonged patent infringement litigation draws wide social attention. The dichotomy between Administrative & Judiciary invalidation of patent is mistaken as the main cause of the laggard. But after careful research, we find the laggard in patent infringement litigation under Administrative & Judiciary dichotomy is occurs only occasionally, not regularly. Far from causing prolonged term, the speedy of patent invalidation process will improve the efficiency in the patent infringement litigation and provide a solid support for the Court’s decision.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254794    
  
  《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)自1984年通过以来,分别于1992年、2000年和2008年进行了三次修正。近年来,随着新一轮科技革命和产业变革的兴起,专利领域出现了一些新情况、新问题,需要进一步完善。2018年12月23日,第十三届全国人大常委会第七次会议对《中华人民共和国专利法修正案(草案)》进行了审议。《专利法》的第四次修改从加强对专利权人合法权益保护、促进专利实施和运用、将实践证明成熟的做法上升为法律规范等三方面做出了努力。[1]
  在新一轮的专利法修改过程中,专利侵权纠纷解决机制的效率问题引发了社会各界广泛深入的关注。由于我国目前专利制度中对专利权效力的认定采用了“行政/司法”职权二分法的模式,有观点认为这一模式会引发“循环诉讼”等问题,导致侵权案件久拖不决,拖延诉讼周期,浪费行政与司法资源。于是,有人提出了改革专利无效制度,赋予审理专利确权诉讼的法院司法变更权;将涉及双方当事人的专利无效诉讼规定为民事诉讼模式;确立国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)的准司法机构地位,或仿照德国联邦专利法院模式将专利复审委员会改造为专利法院等主张。
  由于改变专利制度的“二元制”结构将会对行政诉讼制度、专利法律制度带来重大变化,我们必须深入研究专利“行政/司法”职权二分法模式的制度目标与内在机理,准确界定妨碍其有效运行的障碍因素,从全局整体的层面通盘考虑,避免陷入“头疼医头、脚疼医脚”的片面误区,为专利法的顺利修改构建良好的顶层设计,为创新型驱动发展提供有力的制度支撑。
  一、专利权效力认定中“行政/司法”职权二分的意义
  所谓专利效力认定中的“行政/司法”职权二分法,指的是专利权的“效力认定”与“侵权判定”由不同国家机关分别负责的做法。专利行政机构负责专利权的授予与确权,授予与确权行为接受司法监督;专利侵权诉讼时专利权的范围则由人民法院来判定。两者各司其职,互相制约,互为补充。这种职权二分法为专利制度的良性运行提供了基础条件,对专利制度具有重要的意义。
  实际上,在专利制度早期,并无专门机构对专利申请进行审查,所以不存在什么“行政/司法”职权二分法。专利权受到侵害后,都是由法官来确定其保护范围。这就将确定专利权保护的依据绝对性地交付于法官的自由裁断权之下。但是,随着技术的复杂性程度不断增长,判断专利权效力与范围的工作所需的专业技术知识越来越多,对作为法律专家的法官来说是个严峻挑战。因此,19世纪的一段时间里,出现了法官普遍不愿对专利权范围进行界定的情况。为解决这一困境,19世纪后半期开始,逐渐出现了专门的专利审查机构,对申请专利的技术方案进行专业性判断。[2]
  判断发明创造是否具有专利性是件极复杂的事情,需要将申请专利的发明创造的技术特征进行概括和提炼,然后与浩瀚的人类在先知识宝库对比,才能确定。这是一种“一对人类浩瀚无际知识宝库”的关系,需要庞大的专业知识与人才队伍储备才能胜任,所以各国建立起专门的行政机关来处理,以确保其技术的权威性。更为甚者,这种判断需要确定的是一种创造性高度,即在几个在先技术组合的基础上,将其自身设想为一个普通技术人员的身份,判定申请专利是否在创造性方面向前迈进了一步。这种在先技术选取、在先技术组合、普通技术人员身份的假设以及创造性高度的判断,工作量都十分巨大且需要长期浸淫在专业领域中的技术人员才能作出。
  在专利权效力已经确认的基础之上,判断被控侵权行为是否落入专利权的范围,是种“一对一”的关系,相对简单明了。法官可在一两个技术专家的辅助下胜任,所以各国实践交由法官来决断。可以说,通过这种“行政/司法”的职责区分与合作,既使专利制度获得了社会分工带来的专业与效率,又使专利制度的法律权威得到技术权威的支持,从而确保专利制度顺利运行。
  不过,维系这一职责分工的核心关键在于处理好专利确权制度与专利侵权诉讼间的关系。纵观世界各主要国家和地区,主要呈两种模式:
  一是单独设置模式。以德国、韩国为代表,专利确权审理独立于专利侵权民事审判,任何单位或个人认为某一专利权的授予不符合法定授权条件,只能向专门审理专利确权纠纷的机构提出确认专利权是否有效的请求,审理专利侵权纠纷的法院没有权力对专利权有效性进行审查;二是并行设置模式,以美国、日本和我国台湾地区为代表,既存在独立的专利行政确权机构,同时在专利侵权民事审判中被告又可以进行专利权有效性抗辩。
  究竟采用何种模式,取决于各国具体情况。虽然各国在制度设计上有所差异,但也存在共通之处,即均有单独的专利行政确权程序。即便以司法占主导地位的英美法系国家,虽以司法为主导,擅长通过诉讼来解决纠纷,但近年来也强化了行政确权程序,利用专业、高效的行政审查力量来降低解决纠纷的成本。美国2011年通过的《美国发明法案》新设了授权后重审程序和双方复审程序,其中双方复审程序就相当于由行政机关主持的关于专利权有效性的裁决程序。这一程序被认为是个相对公平、低价、高效的维护公众利益的平台。
  二、“行政/司法”职权二分对专利侵权诉讼周期影响的实证分析
  近年来,我国专利侵权纠纷处理周期长的问题被广泛关注,现行专利行政确权制度受到质疑。这主要由于在专利侵权民事诉讼中,需要等待专利无效程序及其后续行政诉讼的结论,因此侵权诉讼需要中止,使得专利侵权纠纷的审理周期变长,专利民事侵权诉讼程序久拖不决。
  在我国,专利权无效宣告是对专利权有效性进行再确认的最主要的专利确权程序。我国1984年专利法中规定了授权前异议和授权后无效宣告两个程序。1992年第一次专利法修改时,将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序。这两个程序都是为纠正专利行政部门的不当授权而设置的。2001年第二次专利法修改时,则取消了撤销程序,只保留无效宣告程序。因此,从历史脉络可以看出,我国的专利确权程序一直就围绕着缩短周期、简化流程、提升效率进行改革。
  从时间周期来看,我国专利权无效宣告案件的立案数量和结案数量稳中有升,平均审理周期连续三年逐年降低。2016年已缩短至5.1个月,立案量、结案量与审理周期三项基础指标与美国专利商标局和欧洲专利局同期数据相比大大领先(见下图)。2017年,专利复审委员会共受理无效案件共4565件,平均结案周期为5.2个月。2018年共受理无效案件共5235件,平均结案周期5.1个月。总体说来,与专利权行政诉讼和侵权案件法院审理周期相比,我国无效案件审理周期长期保持低位运行。[3]
  (图略)
  图 我国专利无效宣告三项基础指标
  经过对法院审判案件数据的统计分析,我们认为专利侵权纠纷因无效宣告程序的启动而中止导致诉讼周期过长的观点是站不住脚的。这是因为:
  (一)无效宣告程序过滤掉大量的专利确权纠纷,为法院诉讼解决提供了支撑
  因为专利权无效宣告程序的存在,将大量的专利确权纠纷在进入诉讼程序之前就高效解决了,法院能够集中审判资源于诉讼之上。我们对通过对北大法宝法律数据库2011年7月至2012年6月间收集到的共214件案件进行分析,发现被控侵权人在民事侵权诉讼中提起无效宣告请求的比例平均为17.8%;在中国裁判文书网上收集2014年专利侵权案件共269件中,被控侵权人提出无效宣告请求的仅占全部案件的11.5%。另外,北京、上海、广州等全国各地13家法院2011-2015年度内,共审结的专利侵权案件为5983件,当事人启动无效宣告程序而请求中止的案件仅为198件,占3.3%。[4]据此可知,进入一审行政诉讼程序的无效宣告案件大体维持在20%左右,80%的确权纠纷在行政阶段就已高效解决。[5]
  高效的无效案件审理还促进了侵权案件的尽快结案,大大提升诉讼解决的效率。我们对2016年以来的1000多个专利复审委员会无效宣告决定进入行政诉讼程序的判决进行统计后发现,二审之后的维持率相对较高,为87%左右。可以说,无效审查结论为侵权判定提供了重要支撑。
  (二)司法审判中因无效程序而中止专利侵权诉讼的比例不高
  由于现有规则已明确规定侵权纠纷案件可以不用因无效程序而一概中止审理,因此,专利侵权诉讼因无效宣告程序的启动而中止导致周期过长的情况是不存在的。[6]在我们从北大法宝法律数据库收集到的判决日在2011年7月至2012年6月间的214件专利侵权案件中,法院中止侵权审理的案件仅为21件,占比10%左右,且基本不等待行政诉讼结果。在2014年公开的裁判文书中的269件专利侵权案中,法院中止侵权审理的案件仅为17件,占比6.3%,且均不等待行政诉讼结果。北京、上海、广州等全国各地13家法院2011-2015年度内审结的5983件专利侵权案件中,法院裁定中止的仅为74件,占1.2%。
  (三)专利“循环诉讼”导致侵权诉讼周期延长的现象并不具有普遍性
  所谓专利确权中的“循环诉讼”,是指无效宣告请求审查决定被人民法院判决撤销,专利复审委员会针对同一无效宣告请求再次作出审查决定后,当事人针对新的决定再次起诉至人民法院的情形。据统计,在专利复审委员会2010年1月1日至2017年3月6日七余年间,在形式上形成多轮行政诉讼的案件总数为34件,占所有进入行政诉讼程序的无效宣告案件的0.77%(34/4424),仅占全部无效宣告案件的0.14%(34/245, 93)。[7]
  根据原因,这34件“循环诉讼”案件大体可分为四类:
  类型一:专利复审委员会遵照人民法院生效判决、未引入新理由的情况下重新作出行政决定之后,行政相对人针对该行政决定再次提起行政诉讼的情形。34件中,此类案件12件,占35.3%。这类循环诉讼的原因在于行政相对人对既判力原则及终审判决效力的漠视,在该行政决定作出判决后再次提起行政诉讼。
  类型二:无效决定涉及程序、证据问题被法院撤销后,专利复审委员会执行生效判决重新作出决定因审查实体问题再次被诉至人民法院。此类案件共8件,占23.5%。
  类型三:由于人民法院前后审级认定事实存在分歧或未全面审查导致的循环诉讼。例如,专利号为032748256的“一种带法兰的铸型尼龙管道”实用新型无效案中,无效决定被人民法院反复撤销,进入多次“循环”状态。[8]又如,专利号为01127387.9的“一种钢砂生产方法”发明专利无效案也是类似情况。[9]此类案件共5件,占14.7%。
  类型四:无效决定未针对所有无效理由进行认定导致的循环诉讼。专利权无效审查决定既可对全部无效理由作出认定,也可以仅针对宣告专利权无

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