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【期刊名称】 《比较法研究》
制定法框架下的判决论证模式
【英文标题】 The Pattern of the Decision Argumentation under the Framework of Statute Law
【作者】 王洪【作者单位】 中国政法大学{教授}
【分类】 法理学
【中文关键词】 判决论证;涵摄模式;权衡与平衡模式;衡平模式
【英文关键词】 judgment argumentation; subsumption pattern; tradeoff and balance pattern; equity pattern
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 143
【摘要】 制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则,而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系,不可能为每个具体案件都准备好现成答案,法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束,但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权,具体包括三个方面:一是澄清制定法含义;二是平衡制定法冲突;三是正当背离制定法。因此,制定法框架下的判决论证具有三种基本模式:涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。
【英文摘要】 The essence of the decision argumentation under the framework of statute law is that the judge applies the law to make the judgment. It is not the creation of general rules of law, but the application of statute law in the judgement. The judge undertakes the duty of legal judgment and the duty of fair and impartial judgment. But statute law is an open, uncoordinated and incomplete legal system that can not be prepared for every specific case, and judges have to explain the law in order to obtain the referee’s reasons. The judge is bound by the law in the trial case, but the judge treats statute law with a wide range of power of interpretation and discretion. It includes three aspects: first, clarifying the meaning of the law, the second is to balance the law conflict, and the third is to deviate from statute law. Therefore, the decision argumentation under the framework of the law has three kinds of basic patterns: the pattern of subsumption, the tradeoff and the balance, and the equity pattern.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254765    
  一、引言
  联合国《世界司法独立宣言》第2条指出:每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解,在不受来自任何方面或任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉等情况下,对案件秉公裁判。各国法律一般也都通过诸多制度设计,强调法官拥有自由裁量的权力,也承担秉公裁判的义务,并强调在两个极端之间获得最大程度的平衡:一极是将法官束缚在严苛的法律规则之下,另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。[1]卡多佐大法官对此指出:“即使法官是自由的时候,他也仍然不是完全自由的。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取它的启示。”[2]
  公开判决理由是一项重要的司法制度,体现“看得见的正义”的原则。英国有这样古老的法律格言:“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张。”[3]英国上议院休厄特(Lord Hewart)在1924年国王诉苏赛克斯法官案中大声疾呼:“公正的实现本身是不够的。公正必须是公开地、在毫无疑问地能够被人们看见的情况下实现。”边沁指出,没有公开就没有正义。秘密使人腐化,在司法亦然,任何经不起讨论及公开的事务均非妥当。伯尔曼进一步指出,没有公开则无所谓正义。在英美法系国家,历来有要求公开判决并说明判决理由的传统,要求每个法官公开其判决意见及其理由,强调列出不同的裁判意见,特别是反对意见即少数人意见。英国、美国以判例汇编的形式定期出版判决书。[4]美国联邦最高法院的所有判决要发表和出版,重要判决还刊登在《纽约时报》等全国性大报上。美国联邦上诉法院以及联邦地方法院的判决书也同样要公布,这些判决书分别刊载在《美国最高法院判例汇编》、《美国联邦上诉法院判例汇编》、《美国联邦地方法院判例汇编》上。在大陆法系国家,16世纪以后也逐步确立了要求公开判决并说明判决理由(即论证其判决)的司法原则。意大利从16世纪起确立了这一原则,要求判决必须说明理由,如今已成为该国宪法的一项内容。法国于1790年确立了这一原则,要求上诉法院判决应载明理由,1810年进一步明确规定“不包括理由的判决无效”。[5]荷兰、德国等也先后确立了这一原则。德国于1879年把它作为一项普遍的原则与义务强迫法官接受,荷兰《宪法》第121条、德国《刑事诉讼法》第267条和德国《民事程序法》第313条第1款明文规定了法官负有义务论证他们的裁判。[6]德国联邦宪法法院在1973年的一项决议(法律续造的决议)中规定:“所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础之上。”[7]
  公开判决理由就是要求法官承担判决论证义务,即将司法判决置于理性论证要求范围之内。在英美法系和大陆法系国家,一直强调判决论证或证成问题。[8]要求法官承担论证自己判决的责任,承担证明其判决成立从而证明其判决正确的责任。证明判决是成立的就是判决证成或证立。“证成”或“证立”这个概念译自英语的“justify”和“justification”,是指为某个结论成立提供正当理由,或者其结论被证明是成立的、正当的或有正当理由的。判决论证就是要求法官证明其判决是成立的、正当的或有正当理由的,就是要求法官为判决结论成立提供正当理由。美国大法官杰克逊指出:“我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的。恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻。”这就是法官承担的判决证成义务。要求法官证明其判决是成立的、不可推翻的、具有正当性(justifies)或可接受性(rational acceptability)。美国联邦法院法官中心《法官写作手册》指出:“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的宪法和法律地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。法院所说的以及怎么说的同法院判决结果一样重要。”[9]我国法官也要承担判决论证责任与说服义务。我国最高人民法院曾在《法官职业道德基本准则》中为法官立下了第条诫律:“法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”[10]而避免公众对司法公正产生合理怀疑的必要条件,就是法官在判决中公开其判决理由。
  在司法中每个案件都涉及三个问题:一是确定事实是什么;二是确定法律是什么;三是对事实作出评价或裁决。[11]司法的最终任务就是解决事实和法律的结合问题,解决案件事实的法律评价或裁决问题,即要将法律适用于案件事实,对案件事实作出裁决并加以论证。对案件事实作出裁决并论证其裁决成立的推理过程,[12]被称为判决论证或判决推理(judicial reasoning)。[13]在英美法系国家,制定法(statute)和判例法(case law)是正式的法律渊源,其判决论证是在制定法框架和判例法框架下进行的;在我国和其他大陆法系国家,正式的法律渊源只有制定法,其判决论证是在制定法框架下进行的。判例法框架下的判决论证,是基于判例法的判决论证,属于判例法推理(reasoning from case law)的范畴;制定法框架下的判决论证,是基于制定法的判决论证,属于制定法推理(reasoning from statute law)的范畴。[14]制定法框架下的判决论证与判例法框架下的判决论证,是两个不同的论证过程,二者具有不同的论证模式与机制,对这些论证模式与机制应当分别进行研究。[15]
  波兰学者卢勃列夫斯基(Wroblewski)在《法律三段论与司法裁决的合理性》一文中将判决论证概括为内部证成和外部证立。[16]其一内部证成(internal justification),即根据前提或理由证明裁决成立,即证明从前提或理由可以推出或得出裁决。其二外部证立(external justification),即证明这些判决的前提和理由是成立的,证明前提的正确性。[17]人们在经典逻辑框架下,对制定法框架下的判决论证模式进行了研究,最早将其概括为亚里士多德的三段论模式。[18]比如意大利法学家贝卡利亚指出:“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。”[19]美国法官亚狄瑟也指出了这一点:“在每个大陆法系的判决中,法典中的相关法条便成为定言演绎三段论法(categorical deductive syllogism)里的大前提。”[20]其后,德国学者克卢格(Klug)和阿列克西(Alexy)运用一阶谓词逻辑理论,对制定法框架下的判决论证模式进行了新的分析,将制定法框架下的判决论证模式概括为一阶谓词逻辑推理模式。[21]20世纪以来,人们逐渐地认识到,判决论证是一个比三段论推理更为复杂的运作程序。[22]德国法学家恩吉施在《法律思维导论》、拉伦茨在《法学方法论》中,对制定法框架下的三段论模式进行了修正与补充,提出了涵摄推论模式。[23]应当指出,所有这些概括在国外学界是有代表性的,对我国学界与实务界的影响甚深。但这些概括只讨论了在法律确定性条件下的判决论证模式,没有充分反映制定法框架下的判决论证模式的特征,没有充分涵盖制定法框架下的判决论证模式。将制定法框架下的判决论证模式仅归结为这些模式是不准确与不全面的,制定法框架下的判决论证模式超出了这些论证模式的范畴,而且仅基于经典逻辑不能概括与刻画制定法框架下的判决论证模式,需要在不同于以往的逻辑框架中对制定法框架下的判决论证模式进行新的概括与刻画。[24]
  二、涵摄模式
  证明裁决成立是摆在每一个裁判者面前的任务。但判决论证即判决证立的标准不是法官个人的感觉与好恶。卡多佐指出:“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上,真正作数的并不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[25]比利时学者佩雷尔曼从新修辞学的角度出发,强调说服在法律论证即判决论证中的作用,强调论证与说服标准是“普遍听众”的认同。[26]但司法权力的行使以实现法律权威与意志为目的,司法追寻的公平与正义首先是法律的公平与正义,法律是司法裁决的权威性依据。因此,判决论证的标准首先是实在法标准。[27]德国学者阿列克西指出,法律论证不在于说服,而在于理性的说服即法律的说服。[28]对法律论证即判决论证可以提出正确性要求,但这个要求区别于一般实践论辩的正确性要求,不是因为有待争论的判决结论绝对是正确的,而是因为它能够在有效法秩序的框架内被证明是成立的或合理的。[29]遵守法律就是第一条重要的法律。法官承担着依法裁判的责任,其司法决定标准应当建立在实在法基础之上,[30]法官判决及理由必须与实在法的一般原则与标准相符合。[31]不依法裁判就是司法的不法与最大的不正义。[32]
  在大陆法系国家,法官的职能不是在裁判中创立一般法律原则,而是在个案中适用法律作出判决。[33]法官承担依法裁判的义务。制定法是判决的法律渊源,制定法标准是判决论证的标准。制定法确定了司法的出发点,基于制定法证立裁决是法官工作的中心。正如德国学者达姆指出:“法律绝不仅是徒具语言形式的东西,它有所志,有所意味;它追求着务实的目的,它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”[34]因此,法官要依据制定法及原则和精神,对个案作出判决并论证其判决与理由(reasoning with rules)。[35]其包括两个方面:其一要求法官在制定法体系中作出并且证成其判决,法官有权针对个案作出判决,但其判决必须接受制定法的约束与指引,必须尊重制定法条文、实现制定法意图与目的、贯彻制定法价值与精神,即要求判决与制定法体系的深度融合,与制定法及其原则和精神相符合、相协调、相一致,其判决能够回溯到一般法律条文与法律精神之中;其二要求法官在制定法体系中证成其判决理由,强调其判决理由在制定法框架中的“深度证立”(deep justification),[36]即其判决理由必须与制定法及其原则和精神相一致,为制定法体系所推导与证成,其论证链条终止于既有的制定法体系之内。
  涵摄模式(subsumption)是基于制定法作出且证立裁决的一般论证模式,是将制定法的一般规则与抽象规范适用于具体个案的判决论证模式。它以制定法即成文法为判决理由和依据,其判决结果是依据制定法及其原则和精神而获得的。涵摄模式包括两个层级的推理与论证:一是寻找可资适用的法律规范或理由,并将个案事实置于该法律规范之下,即对个案事实符合法律规范的构成要件作出论证,称为事实涵摄推论;[37]二是根据法律和事实得出裁决结论,即根据法律和个案事实确定其法律后果并加以论证,称为法律适用推理。涵摄模式的关键性问题是:(1)识别一个权威性的法律大前提;(2)进行事实涵摄推论,论证案件事实为该大前提所涵摄或涵盖,确立一个正确的小前提;(3)推出一个可靠的结论。[38]法律适用推理是确定法律后果的论证,可以分析为三段论模式:符合法定构成要件的行为是应当承担法律后果的,本案行为是符合构成要件的;因此,本案行为是应当承担法律后果的。其中,大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是法律后果。法律适用推理通常亦称为司法三段论。
  涵摄模式不能仅归结为确定法律后果的论证模式即三段论推理模式。法官作出的判决不只是三段论推理的结果,并不只依赖于三段论推理。[39]事实涵摄推论是涵摄模式的重要组成部分。在进行三段论推理之前,法官要进行事实涵摄推论。事实涵摄推论是对个案事实符合法律规范的构成要件进行的论证。正如拉伦茨所言,涵摄推论并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下,而是将事实涵摄于法律规范的构成要件之下,[40]即把案件事实置于法律规范之下。事实涵摄推论是一个将事实归属于法律之中的过程,是“法律与事实间的目光之往返流转”,是“在确认事实的行为与对之作出法律评断的行为间的相互穿透”。[41]事实涵摄是事实与概念、事实与规范之间的对应或连结关系,不是概念与概念之间的包含或蕴含关系。事实涵摄是认知问题也是评价问题。事实涵摄不是分析推理的过程,是对事实进行综合、概括与评价的过程,[42]是对事实进行司法归类的过程。它“表明该案件的实际情况属于法律规范假定的情况,该案件所具有的特定情况属于某个法律规范的适用范围”。[43]德国学者考夫曼将这一过程称为“等置模式”。[44]任何案件都要依据法律对事实进行司法归类,即要进行事实涵摄推论。[45]并且判决论证的关键不在于最终的三段论推论,而在于之前的事实涵摄,[46]即小前提的建立。[47]正如恩吉施所言:“小前提是神经,它能将在制定法及在法律大前提中包含的一般法律思想引向具体的小前提,并因此使合乎制定法的判断成为可能。”[48]
  涵摄模式具有基本形式与复杂形式之分。根据事实与法律对应关系,可以将案件概括为两大类:一类是制定法提供的答案是确定和没有争议的案件。[49]另一类是如何适用制定法存在疑难的案件:或者制定法是概括的、抽象的与一般的;或者制定法无明确之文义,其条文语义暧昧或含混不清;或者制定法无明文规定,存在需要填补的空白;或者其答案不唯一且相互冲突,存在两条开放的、通向不同目的之道路;[50]或者适用一般条文有悖情理而显失公平。前类案件称为简单案件(plain cases),[51]后类案件因其制定法适用存在不确定性,[52]称为复杂案件或疑难案件(harder cases)。[53]在简单案件中,对直接运用制定法作为判决理由不存在争议,其判决论证模式为简单的涵摄模式。而疑难案件意味着为直接援引制定法条文设置了一道不可逾越的障碍,意味着存在某些案件需留待法官通过释法去获取判决理由。[54]在案件裁判中解释法律是法院的管辖事项,是法官的一项重要职能,这项职能称为法官释法。解释法律就是确定法律是什么,就是判断何为法律,就是获取法律,就是确立判决理由,是对制定法的阐释(interpretation),是对制定法的解释(construction)。[55]
  对于疑难案件而言,其判决论证是在法律不确定性条件下进行的,其判决论证模式为复杂涵摄模式。相对于基本的涵摄模式,复杂涵摄模式还包括以下推理与论证:其一,法官通过释法去澄清制定法疑义和填充制定法框架,探究与探明制定法条文的具体内容或含义、具体指向、具体范围或界限,然后决定此条文以及推导出的条文能否适用于当前案件,能否作为当前案件的判决理由。法官释法是对法律的建构性阐释,主要不是字面解释而是涉及实质内容的建构,不仅是说明性的还是填充性的,是一个不断增加个别化和具体化的过程,[56]具有在具体案件中塑造法律的意味。正如丹宁大法官指出:如果国会的立法是用清晰语言草拟的,就会省去法官们的麻烦。但在没有这样的法律时,法官们就开始履行找出国会意图的建设性职责,然后对法律条文进行补充,以便给立法的意图以力量和生命。[57]富勒感叹道:“许多条款都具有那种简单粗糙性和不完全性。几乎在每一个必须对之提出意见的案件中,都不得不对某项成文法进行解释。”[58]其二,论证其释法是成立的、正确的或适当的,即证明法官对制定法作出的解释是符合制定法目的、原则与精神的,是对制定法的最佳解释。其论证的对象是法官对制定法的解释,是对法官释法的论证,是对判决理由的深度证立(deep justification),[59]属于外部证立的范畴,可称为法官释法论证。涵摄模式并不排斥法官释法,但要求法官依法释法,并证明其解释和制定法文字及精神保持一致。也不排斥采用目的推导与价值推导等方法进行释法,但它要求法官探寻到法律的真实意图、目的与价值,并且依据法律的真实意图、目的与价值进行释法。当法官宣布立法者的意图是什么的时候,其宣布的必须是法律的真正意图或目的。[60]如果背离制定法之真正意图、目的及精神,其释法就不能被证明是成立的。[61]
  在复杂涵摄模式中,法官释法论证通常以法律原则作为论证理由,决定与证立对法律条文与规则的理解和适用。作为整体性的制定法不但由规则构成还包含有原则。[62]这些原则体现了制定法的意图、目的与价值,是制定法体系中的一部分。[63]相对于制定法规则而言,制定法意图、目的和精神是更高层级上的法律原则,约束与指引法官对制定法规则的理解与适用。在里格斯诉帕尔默(Riggs v. Palmer)一案中,[64]以格雷法官为代表的少数意见认为:依据美国纽约州遗嘱法的规定,帕尔默可以继承遗产。但以厄尔为代表的多数法官判决论证指出:从法律的字面意义上看,遗嘱是有效的,被告享有继承权,应当准许被告获得遗留给他的财产。但是,对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图,法律文字上的规定应当与法律背后的立法意图相一致。我们不能被法律中的一般性语言所困扰,所有法律和合同的解释与适用都受普通法所确立的基本原则所规制。该法律的字面意义在此案中应当服从这一法律基本原则,即不应容许任何人以其欺诈行为获利,或利用其错误行为得益,或因其不法行为而有任何权利要求,或利用其犯罪取得财产。被告谋杀了其遗嘱人,从而使遗嘱失去了它的表面有效性,因而不能准许他获得遗留给他的财产。
  法官释法论证还通常以制定法明示规则为论证理由,推导出制定法的隐含规则与蕴含规则,或者以制定法意图、目的和精神等更高层次上的原则作为论证理由,以决定与证立如何填补制定法空白。在米兰达诉亚里桑那州(Miranda v. Arizona)一案中,最高法院大法官通过制定法推理确立了米兰达规则:沉默权原则或警察承担的告知义务。判决论证指出:尽管联邦宪法并未明文规定警察必须告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助,但是,第五修正案规定在刑事检控中不得强迫被告人作出不利于自己的证明,被告人享有对抗自我归罪的特权,第五修正案的特权在刑事审判程序之外同样是适用的,以便在所有情况下保障行动自由受任何有效形式限制的个人免于被迫自证其罪,而强制警察告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助,是不得强迫被告人作出不利于自己的证明、保障被告人享有并充分行使对抗自我归罪的特权、从而保证合法审讯的必要与先决案件。因此,为了使被审问者克服这些压力获得充分行使对抗自我归罪特权的机会,警察在审讯前必须充分地、有效地告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且有权获得律师的帮助,并且这些权利的行使应被给予足够的尊重。否则,任何通过讯问所得到的陈述都不能作为证明其有罪的证据。[65]
  在判决论证中,判决理由不是从权威那儿理所当然地拿来的而是通过法官释法得到的,司法裁决的最终走向不仅取决于法官从已确立的裁决前提或判决理由推导出结论,更取决于法官对裁决前提或判决理由的确立与选择。霍姆斯在《普通法》中说道:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”[66]法官获取的法律及确立的判决理由是存在争议与可争议的,在疑难案件中涉及原则性决断与选择时更是如此,要避免公众合理的怀疑就必须对有争议的前提与理由进行证立。[67]此时外部证立即对判决理由进行证立就是必要的和必须的,而且是证立法官裁决的关键。[68]英国逻辑学家图尔敏(Toulmin)在《论证的使用》中指出,对结果的争议不但来自于对推论的争议而且来自于对理由的争议。包括法律论证在内的一切实际论证不同于数学论证,其前提具有可争议性或开放性,不但结论需要证立,而且前提受到质疑时也要予以证立。因而,法律论证具有多层级论证或递归论证的结构,不仅包括对判决结论的证立而且包括对判决理由的证立。英国学者麦考密克(MacCormick)将对判决理由的证立称为次级证立。比利时学者佩雷尔曼(Perelman)也指出,其理由的说服问题是法律论证需要解决的问题。[69]外部证立即证立判决理由是一个复杂的证明过程,需要考虑实在法的各种可能的解读,并在不同解读之间作出审慎权衡与选择。这涉及对实在法及其原则与精神的推导以及对该理由后果的考量。[70]在司法过程中,法官应当在公众理性所接受的基础上证明判决理由,彰显司法理性和保障司法权威,达成法的正义性和安定性,把法官们的判断传给社会公众并促成普通人的确信。[71]
  在证立判决理由即外部证立中,面临阿尔伯特所称的“明希豪森的三重困境”。[72]德国法哲学家阿尔伯特(Albert)指出,任何命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战,人们可能会就任何命题的理由、基础或根基提出疑问。亚里士多德早就指出,要求对一切命题都加以证明是不可能的。因为,要求对一切命题都加以证明,就必然产生两种情况:其一陷入无穷后退,即用B来证明A,又用C来证明B,再用D来证明C, ……这样下去,以致无法确立任何论证的根基;其二陷入循环论证,即用B来证明A,又用C来证明B, ……又用N来证明M,最后又用A来证明N。无穷后退和循环论证都不是证明。因此,其结果反而不可能有证明。唯一的出路就是在某个主观选择的节点上断然终止论证过程,并通过某种不需要进行证立的命题结束论证链条。[73]应当指出,实在法是判决论证的标准,法官作出的裁判及其理由能够回溯到实在法规则与原则上,外部证立链条最后能终止于既有法律之内,这是司法判决追求的目标,也是判决论证与证立的准则。虽然制定法存在开放的结构,但制定法及原则与精神却在很大程度上限制与指引着法官的自由裁量,法官要尽力从法律上回答所有的法律问题,通过释法去填堵实证法中的种种漏洞。[74]但制定法并没有为每个具体案件提供现成答案,最终如何证明裁决理由是成立的,应当在何处结束法官裁决论证的链条,这些问题是需要法官在具体案件中解决的。在这个意义上可以说,判决论证本质上不属于分析推理而属于实践推理的范畴。
  三、权衡与平衡模式
  正如博登海默所言:“如果一个社会给发挥个人积极性和自我主张留有余地,那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。”[75]不仅个人利益之间有冲突,社会利益之间也存在冲突。“法律的主要作用之一,乃是调整和调和上述种种相互冲突的利益,无论是个人利益还是社会利益。”[76]这就需要在立法上权衡各种利益的重要性并确定解决利益冲突的标准与原则。应当指出的是,立法者的利益需求与价值取向以及所要保护的个人利益与社会利益是多元化的和存在冲突的,而且立法上不可能有足够多的价值标准、抵触规则与争议机制来解决这些冲突,因此,法律存在冲突或不协调就是不可避免的。正如德国法学家基尔希曼指出:即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系,也始终贯穿着矛盾和冲突,贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。[77]
  在裁判中法官会遇到法律冲突的情况:对于具体案件而言,存在两个或两上以上的法律规定或规则,并且都有足够的理由可以适用于同一具体案件,但它们之间是相互冲突、抵触或矛盾的,履行其中一个就无法同时履行另一规范。这些法律冲突表现为法律规则、法律意图或目的、法律价值与精神方面的冲突。包括在法律义务或责任承担、权利保护及自由保障等方面存在的冲突。在案件裁判中法官承担平衡法律冲突的职责。一旦发现法律存在冲突、抵触或矛盾,就在法律冲突中作出选择或寻求平衡,决定接受哪一个规定或规则为裁决理由或依据,以解决法律冲突。正如丹宁法官所言,面对法律的冲突、抵牾或矛盾,“法官应该向自己提出这么个问题:如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶,他们会怎样把它弄平呢?很简单,法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以也应该把皱褶熨平”。[78]
  权衡与平衡模式亦称为次协调模式(paraconsistent pattern),是法律冲突下的判决论证模式,是法律不确定条件下的判决论证模式,是通过平衡法律冲突从而作出判决和证立判决的判决论证模式,是制定法框架下的判决论证的基本模式之一。权衡与平衡模式的关键是平衡法律冲突,在法律冲突中寻求协调,即基于对法律的体系分析、法律意图或目的考量、法律精神或价值取向判断、社会习惯或惯例考察、社会效用或社会利益衡量、社会公共政策以及社会公平正义观念判断,在相互冲突或矛盾的法律之间作出选择,或是对相互冲突或矛盾的法律进行平衡,即进行综合与整合,以解决法律冲突即熨平法律皱褶,获得判决理由并且证成判决。权衡与平衡模式属于辩证推理方式的范畴。古希腊思想家亚里士多德将论证与推理概括为两大类:一是证明推理亦称为分析推理(analytical reasoning),它是从真实的和原初的前提出发进行的推理,不问前提只从前提中产生或得出结论;二是论辩推理亦称为辩证推理(dialectical reasoning),它是根据普遍接受的意见出发进行的推理,[79]其前提是存在冲突与争议的,因而要对其相互矛盾的陈述作出选择,要寻求一种答案以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答,[80]即要对相互矛盾的陈述进行综合或整合,在相互矛盾的陈述之间进行选择或加以平衡,以确立其论证或推理的理由或前提。[81]
  法律冲突下的判决论证模式是权衡与平衡模式。权衡与平衡模式包括三种形式:一是权衡模式;二是平衡模式;三是制衡模式。[82]正如德国法学家考夫曼(Kaufmann)指出,将法律领域中的全部论证与推理方式简单地归结为三段论推理模式是不正确的。权衡与平衡模式不属于三段论推理模式。三段论推理模式是在确定性条件下的推理模式,属于分析推理方式的范畴。“当法院在解释法规的词语、承认其命令具有某些例外、扩大或限制法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时,三段论逻辑方法在解决上述问题方面就不具有多大作用了。

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